商铺租赁经营权可以质押吗？

 

案情简介

 

A公司为了获得某银行的短期流动资金贷款，申请B担保公司为其提供连带保证担保。

作为反担保手段，A公司将其承租的C市场内建筑面积为100平方米商铺一定期限的经营权准备作为反担保的质押物质押给B担保公司。双方约定：一旦A公司到期无法按照借款合同偿还银行借款，B担保公司为其发生代偿，A公司将把其对上述商铺的租赁经营权转让给B担保公司。期限则根据B担保公司代偿的金额除以商铺转让的年租金来计算。上述商铺A公司已经缴纳了10年的租金，物业管理费和水、电等费用在使用中按月另行缴付。

为了落实上述反担保措施，B担保公司与A公司订立了商铺租赁经营权转让协议，约定B担保公司为A公司发生代偿的情形下，B担保公司有权取得商铺租赁经营权。

为此，B担保公司就以租赁经营权作为质押问题向湖北得伟君尚律师事务所刘祥斌律师进行咨询，刘律师为此出具了咨询答复意见。

 

 

 

 

 

关于商铺经营权质押问题的咨询答复意见

 

B担保公司:

 

湖北得伟君尚律师事务所受贵司的委托，就贵司拟与A公司订立商铺转让协议，以商铺经营权质押等问题提供咨询答复意见。

依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律之规定，我们认为：以租赁经营权作为质押标的，在法律上尚无明确认可；将租赁经营权转让协议作为担保措施来应用存在一定的法律风险，具体意见如下：

1、根据《中华人民共和国物权法》第五条确定的“物权法定”原则，物权的种类和内容由法律规定，而租赁经营权尚无法律规定可以作为质押标的物，因此我们认为其不能作为质押对象。

就房屋租赁经营权能否成为担保物权之标的，在法律上无明文规定，在理论和实践中一直有不同的看法，有人认为可以将租赁经营权归结为《中华人民共和国物权法》第223条第（六）项的应收账款、或第（七）项的法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

但该种说法亦存在不足：租赁经营权并非一个应收账款，它更多是一种对物的使用的权利；至于所谓法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利，而我们无从找到有关规定租赁经营权属于可以出质的财产权利的法律、行政法规。因此，我们认为租赁经营权并不能作为担保物权的标的。

如果在协议中约定讲租赁权作为担保物权之标的，若诉讼至法院，很可能被法院认定为该约定无效。

2、在租赁经营权不能作为质押标的物的情况下，为了实现对商铺租赁经营权交换价值的控制，担保公司与借款人订立租赁经营权转让协议，以期在代偿之后直接受让该商铺租赁经营权，以抵偿自己代偿的款项，如此约定，仍然存在一定的法律风险。

首先，租赁经营权毕竟是基于债权性质的租赁合同而产生，租赁合同是否得到履行在很大程度上依赖于出租人是否履行房屋出租合同，若其不履行出租合同，因承租该商铺而发生的经营利益无从保障。

其次，租赁经营权约定在代偿后进行转让，若原承租人不予配合，法院很难判其继续履行合同——转让租赁经营权。若如此，作为受让人的担保人希望取得该商铺经营权的预期很难实现。

最后，租赁经营的商铺即便是顺利转让给担保人，商铺所有人是否同意担保人继续进行转让或转租将对担保人能收回代偿资金具有关键性影响。

基于以上几点，我们认为：

即便是要在租赁经营权上对于借款人实施控制，最好将租赁经营权转让合同设计为独立合同，不宜设计为借款合同或担保合同的从合同，这样可以避免租赁经营权作为担保物权标的而被法院予以否认的风险；如若将双方关系设计为租赁经营权转让关系，宜首先取得商铺出租人的同意，以免将借款人转让商铺的行为认定为非法转租，损害受让人的利益。

 

以上意见，仅供参考！

                                        

湖北得伟君尚律师事务所

                                            律师：刘祥斌

                                           2010年8月2日