解析物权法（161）

解析物权法（161）

陈绪国

【原文】〖地役权人的义务〗

第一百六十条地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。

【解析】〖地役权人的义务〗

本条款，是关于地役权人义务的简要规定。物权法的本职工作之一，就是确认权利人的权利和义务。当相关的事项没有点明时，需要权威性解析，以便于明确其相关的义务关系。

◎〖地役权人的义务〗

地役权人的义务，是地役权人履行法定义务和合同义务的总称。即地役权人依据相应的地役权项目行使地役权时，需要遵守法定的行为规范和合同约定，不得越权、专权和不正当的弃权，不得以地役权特殊化为理由加重供役地权利人的负担，尽量减少对供役地权利人物权的限制。

地役权人的义务，包括常规义务、本职义务、附加义务和基本义务等形式。

常规义务，是法定义务、制式义务、原始义务和最基础性的义务，亦称对称性义务。签订地役权合同和向登记机构申请地役权登记，是地役权人的义务，同时也是供役地权利人的义务。作为地役权人应当更主动、积极地履行常规义务。

本职义务，是基于常规义务而延伸的与特定地役权类型、项目、特点等客观条件而设立的义务，是本位义务、贴牌义务、制式义务、项目义务和关键性的义务，是法定义务与合同义务相统一的从业性、本职性义务。各种农用土地有各种田园地役权的本职义务，各种建设土地有各种建设用地地役权的本职义务，各种物上地役权、权利地役权和财产地役权也不无不打上本职义务的烙印，有什么样的地役权就有什么样的本职义务。

附加义务，是在常规义务、本职义务或者基本义务之上添加的义务，是修正义务、增加义务、追加义务、调整义务的总称，一般是在地役权人加权或者减权情形下设立的另类义务。附加义务多产生于财产地役权之中，产生的诱因有国家土地政策调整对合同发生了影响，经济形势发生了变化，地役权功能与范围有所改变，地役权人有加权或者减权的迹象，地役权人与供役地权利人有新的意思表示，合同进行了修正，增加了新的内容等等。

基本义务，是在常规义务、本职义务之上内容交叉的义务，是通用义务、经验义务、制式义务、一般义务、负担义务、补偿义务、必要义务、必然义务的总称。基本义务与常规义务一样，普遍适用于各种地役权与地役权项目之中，是经过理论反复研究和实践上反复检验过的成熟的义务模型。

地役权人的基本义务，根据权威专家解释，可以综合概括为三大基本义务：

第一，地役权人的基本权利是土地利用权，只能对于供役地获取准占有的或者准使用的权利，不得以实际占有、超范围使用为要件。根据传统地役权法的规定，地役权人只是对于供役地设置一定的负担。

地役权人的土地利用权，含有特别优先权、相邻关系准共有权或者共有权等权利，某种程度上和范围内高于土地所有权、用益物权人的优先权。根据物权法关于权利与义务对应均衡原则，过高的权利需要过高的义务与之匹配。犹如农村宅基地使用权一样，因为相当于福利性土地，只能将权利定位在土地占有权和使用权上，不具备土地收益权和处分权。

按照本份的地役权来本份地行使权利，这就是一种基本义务。

第二，地役权人应当尽量减少对供役地权利人物权的限制、妨害，如果地役权人因其行使地役权，对供役地或者地上附着物、构建物造成损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。

地役权人行使地役权时应当把握分寸，以必要行为、必要附属行为、适当措施和合理地、节约地利用供役地为准则，不能滥用权利，尽量将供役地权利人物权的限制、妨害降低到最小限度。

“尽量将供役地权利人物权的限制”是本条款的一个中心议题，是适用于各种地役权项目与地役权人的义务的。无论是行使物上地役权、权利地役权或者财产地役权，都不应当忘记履行这一基本义务。

由于各种各样的地役权所处的环境条件不同，产生义务的机制不同，难以作出统一规定。比较通行的作法是，有法律规定的按照法律规定执行，没有规定的按照合同和登记的事项执行，没有合同和登记事项的按照约定俗成的办法执行，经济条件好的比经济条件差的地役权人可以承担比较多一点的义务。

第三，地役权人的义务约束力，来源于法定的义务、合同上载明的义务和地役权登记记录上的义务的约束力。

地役权人履行义务的自觉性和科学性很重要，需要年复一年地自觉自愿地履行自己应尽的各种义务。

地役权人维护地役权合同的信誉与权威性、严肃性，是一件义不容辞的义务。取得地役权的目标对象以后，如果地役权合同和登记记录明确规定了地役权的范围，那么，地役权的范围不能根据需役地新增的需要而随意增加地役权项目或者范围，应严格遵守物权的公示和公信原则，否则，需要重新修改或者重新签订合同，重新进行地役权登记审核。反之，如果合同的登记记录没有严格规定地役权范围，那么，就允许根据需役地的自然需要而增加地役权项目或者说范围，地役权范围可以增大。

以上地役权人的三大基本义务，有不尽事宜，可以从“地役权人履行法定义务”栏目中，作进一步的探讨。

□〖地役权人法定义务〗

地役权人履行法定义务，地役权人依据相应的地役权项目行使地役权时，需要遵守法律规定的物上地役权、权利地役权和财产地役权所对应的义务，包括以上阐述的常规义务、本职义务、附加义务和基本义务等义务在内。

地役权人和地役权项目成千上万品种，无法一一列举分析，本文只好将其高度概括为物上地役权、权利地役权和财产地役权三大总类来探讨。由于这三大地役权属于当代首创的新概念，出现瘕疵在所难免，但希冀于抛砖引玉，以飨读者。

一、物上地役权及其义务

（一）物上地役权（当代首创）

物上地役权，是地役权人实际利用供役地权利人供役地的权利。此项权利，可以单向利用、双向利用和特定情形下的复合利用权利。

1．单向利用权，是一方地役权人实际利用一方供役地权利人供役地的权利；

2．双向利用权，是互为对方地役权人实际利用互为对方供役地权利人供役地的权利，即双方互为地役权人，又互为供役地权利人，相互交流供役地的权利；

3．特定情形下的复合利用权利，是地役权人利用供役地权利人供役地的权利，同时又利用其建筑物及其附属设施的权利。

以上第1项、第2项为土地利用权单式权利，第3项为土地利用权和建筑物利用权复式权利。

（二）物上地役权基本形态与法定义务

1．物上地役权基本形态

（1）法定的基本形态

物上地役权的法定权利，法定的基本形态是土地利用权，少数形态是土地利用权和建筑物利用权复式权利。物权法要求此类权利，不以实际占有、仅以准占有供役地权利人的土地为要件，而只能是对其利用的土地设定负担。

地役权人对于供役地的准占有，不属于物上地役权的范畴，属于权利地役权的范畴。其法定义务也是如此。

（2）最基本的形态

以上介绍的单向利用权、双向利用权和特定情形下的复合利用权，是从物上地役权的主体上阐明的的基本形态。单向和单式利用权是最基本的形态。

单向和单式利用权，即地役权人利用供役地，是地役权人单方面的行为，并且仅仅利用供役地权利人的供役地，不与供役地权利人合作投资地役权项目，也不利用供役地权利人的建筑物设立地役权项目。

物上地役权最基本的形态，最具有代表性，代表了最大多数地役权人的权利与义务的集合体。能够妥善解决这个集合体的义务类型、义务结构、义务动向、义务制度问题，就抓住了主要矛盾和矛盾的主要方面。

2．物上地役权的法定义务

物上地役权的法定义务，就是物上地役权的法定负担和不得越权、专权和不正当的弃权的法定义务。

（1）负担的义务

所谓负担，就是地役权人的主要义务之一。譬如，地役权人欲将相邻关系人的自来水、煤气、电力接驳过来使用，就必须从需役地向供役地铺设管线并利用相邻关系人的供役地，这些投资的负担由地役权人支出。另外的负担是，因地役权人铺设管线而损毁供役地权利人供役地上的附着物、构建物，需要赔偿对方损失，恢复原状；需要负责按期维护和及时修理所铺设的管线等等。其他负担的义务，应当以合同和登记记录为准。

（2）不得越权、专权的义务

所谓不得越权、专权，就是地役权人不能将供役地土地利用权擅自演变为土地收益权，不得将此土地作为谋利的工具，更不可以擅自单独买卖此类土地使用权。如果需要将供役地土地利用权擅自演变为土地收益权，应当征得供役地权利人的同意和登记机构的公示，以免发生经济纠纷。

此土地利用权，不具备土地所有权、用益物权的功能特征，仅具备土地用益权（占用权）的功能特征。这就是地役权人的义务之二。

（3）不得不正当弃权的义务

所谓不得不正当的弃权，是指地役权人以不履行义务为借口而弃权。成立地役权共有制或者具备共有成分的义务，地役权人不得推脱责任与义务。

譬如，由双方约定修建一条水泥通路，地役权人提供资金和负责修好，供役地权利人提供供役地。但地役权人仅仅修建靠近自己小区的一段公路，供役地权利人小区的一段公路中途不干了。对于这种情形，物权法界定为“不履行设定负担的义务”，简称“不作为”，不允许不正当的弃权。这就是地役权人的义务之三。

（4）不得扩大占有权的义务

地役权人的义务之四，地役权人不能将供役地土地利用权演变为不正当的土地占有权。这一点留作下一问题再讲。

二、权利地役权及其义务

权利地役权的权利与义务，可以包括物上地役权的权利与义务在内，但范围可以进一步扩大。

（一）权利地役权（当代首创）

权利地役权，是地役权人设立、变更、转移与消灭地役权的法定的特别权利，是物上地役权拓展型概念。他可以包括物上地役权，但不限于以上范围，即不仅仅限于物上利用权方面，包括了物上利用权、权利的交换权、权利的整套保障权在内。

该权利的设立，是依地役权人的特别优先权、土地利用权、相邻关系准共有权或者共有权而设立，是半自主性权利—对于设立地役权项目及其设施有自主权，对于“任意”占用他人土地没有自主权。

法定的权利地役权，是附带有强制性一面的设立，基本形态是土地利用权，基本原则是承认在特定的情形下可以高于土地所有权的特别优先权。就是说，土地所有权人不能随意性、更不能强制性地“合理侵入”他人的土地，然而，地役权人就有这种特别的随意性、强制性和“合理侵入”他人土地的权利。

（二）权利地役权基本形态与法定义务

1．权利地役权基本形态

权利地役权基本形态，是准土地占有权或者准土地使用权，有弹性、第三极、有功利但无土地增值目的的、定限的土地占用权或者使用权，亦称之为“权利占有权”或者“权利使用权”。是依地役权人的特别优先权、土地利用权、相邻关系准共有权或者共有权而设立的半自主性权利。

权利地役权基本形态，不是孤立无援的基本形态，是与物上地役权、财产地役权相关联、相交叉的基本形态。纯粹的权利地役权是不存在的。

通观地役权的设立与延续过程，地役权的来历不凡，来头很大，是“先有特别优先权，后有供役地利用权”的倒装式权利设立与延续过程，甚至于大多数地役权的取得是不花一分钱的“最便宜货”。

那么，给予地役权人设立限制性条件，要求其承担相应的义务，首先应当从权利地役权基本形态中找出规律性的东西出来以点带面。其实，所谓的地役权人义务或者权利的限制，就是从权利地役权这一中心内容解剖的。

2．权利地役权的法定义务

权利地役权的法定义务，可以包括物上地役权的义务在内，但范围可以进一步扩大。

（1）知会供役地权利人的义务

土地利用权的成立，打破了土地所有权“一统天下”的垄断格局，自成一家，自成体系，与土地所有权既竞争又联合，但其占领的地盘相对狭小，占用的土地相对较少。

地役权人设立、变更、转移与消灭地役权，应当全部是半自主性权利，其行为发生之前，最好是知会供役地权利人。特别是设立权利地役权，需要经过供役地权利协议通过，需要签订地役权合同和申请地役权设立、变更、转移与消灭登记。这也是地役权人行使地役权的义务之一。

（2）不得擅自扩大土地占有权或者使用权的义务

与权利地役权相关的重要义务之二，就是地役权人不能将供役地土地利用权演变为不正当的土地占有权或者使用权。

按照传统的地役权学说解释并加以综合分析，地役权作为一种不动产利用权，部分是准占有权，部分是准使用权。

第一，不得擅自扩大土地占有权的义务

所谓准占有权，应当理解为弹性占有权、第三极占有权、有功利但无土地增值目的的占有权、定限占有权、土地占用权。地役权人利用相邻关系供役地权利人的供役地铺设管线的土地占有权，可以在特定地块中，长期占有（主要是地下权的占有），可以增加土地效用程度，但不可以出租、买卖此类土地，只能出租、买卖铺设管线的物品。

准占有权，就是弹性占有权、第三极占有权，本质上是“权利性占有”。占有权的第一极是法定的占有权，第二极是事实的占有权，第三极是在法定的占有权和事实的占有权之间，既融合又排斥的、限制程度最大的一类弹性占有权。也就是最大定限程度的占有权—包括权利定限、占有期限定限、地役权项目定限、占有土地的范围与位置定限、用途定限。

地役权的准占有权，首先是土地利用权，其次是土地占有权，是在土地利用权下面派生出来的土地占有权。法定的准占有权，不能如土地所有权之占有权那样运用自如，也不能如土地用益物权、用益权之占有权那样以土地来谋利，其限制条件是以使用功能为导向的占有权。从其权能上解构，具有土地占有权和土地使用权两项权能，故可称之为“土地占用权”。因为其不具备土地收益权和土地处分权的权能，既不属于土地所有权，也不属于土地用益物权，仅属于土地用益权（低于土地用益物权）。

第二，不得擅自扩大土地使用权的义务

某些地役权部分是准使用权。就是弹性使用权、第三极使用权，本质上是“权利性使用”。

使用权的第一极是法定的使用权，第二极是事实的使用权，第三极是在法定的使用权和事实的使用权之间，既融合又排斥的、限制程度最大的一类弹性使用权。也就是最大定限程度的使用权—包括权利定限、使用期限定限、地役权项目定限、使用土地的范围与位置定限。

譬如，道路通行之类的地役权，就属于准使用权。地役权人平时可以不定期使用，但受最高期限的限制。地役权人可以使用自行修建、或者与供役地权利人合建的道路，但不得将此道路作为经营性道路，损害供役地权利人的利益。地役权人不得擅自转让、出租、抵押、典当此道路，因为原始的土地使用权是属于供役地权利人的，修建的目的是提供双方使用的，地役权人无权处分该道路使用权。

三、财产地役权及其义务

财产地役权的权利与义务，一方面与物上地役权相关联，另一方面与权利地役权相关联，但有独立的特点。

财产地役权，是财产地役权人行使权利的价值实现表示和履行义务的回报形式。其回报得来的东西，可以是财产，也可以是权利，也可以是财产与权利两种兼有。

（一）财产地役权（当代首创）

财产地役权，是基于物上地役权和权利地役权之上可兑现、可分享的财产权。地役权人可以对于特定地役权标的物依法设立债权、继承权等权利，但供役地权利人的供役地和消极地役权项目除外。

1．财产地役权可兑现的财产权

财产地役权可兑现的财产权，是地役权人个人专有的或者共同所有的可出租、或可出让的财产权。

依据地役权建设项目的设备设施是否可分割移动情形，以不分割为原则、以分割为个别例外情形。以上仅限于积极地役权的建设项目，限制建筑役权和禁止妨碍采光、观望役权等消极地役权建设项目除外。

譬如，依照物权法“房地合一”、“主辅一致”的原则，地役权人转让房屋，连同需役地一并进行财产转让，地役权建设项目和地役权权利—包括与物上地役权和权利地役权一并转让。所转让的财产价金，是因物上地役权和权利地役权的价值取得的。如果没有以上两个地役权内容，地役权人转让房屋就会发生困难甚至于根本不能成交，即使勉强成交了，房屋价值定会大大缩水贬值。

2．财产地役权可分享的财产权

财产地役权可分享的财产权，是地役权人个人专有的或者共同所有的可继承、或可共同分享的财产权。

继承权人继承地役权，是副项继承、从属继承、从物继承和打包继承。其往往不是主项、主物继承权，也不是单独继承权，往往是于继承房屋基础上，继承需役地使用权，附带继承供役地利用权及其地役权的建设项目、管线设备等等的一整套“打包继承”。

继承权人继承地役权的顺序是：“继承房屋所有权—继承需役地使用权—继承地役权。”

财产地役权可共同分享的财产权，是地役权人与供役地权利人都有投资的份额，并且将地役权建设项目变成了投资收益的项目。类似于工商业地役权、田园地役权存在共同分享的财产权较多一些，其他的地役权建设项目较少一些。主要有供电、供水地役权建设项目的水电产品加价转让的情形。供电、供水地役权建设项目的水电产品出租，与此情形相同。

（二）财产地役权的基本形态与法定义务

1．财产地役权的基本形态

财产地役权的基本形态，是特定对象、特定条件下成立的局域性、个别性、隐蔽性的定限财产权，是可以将物上地役权和权利地役权通过特定的转换方式变化为财产权的主要表现形态。

第一，财产地役权不是独立的财产权，是指依附于物上地役权和权利地役权而成立的可兑现、可分享的财产权。

就是说，财产地役权光是依附于物上地役权和权利地役权还不够，必须在成熟的、特定的条件下才能成立财产权。

譬如，地役权人死亡，地役权作为一项特别类型的财产来继承或者赠与；地役权人与供役地权利人都有投资的份额，地役权建设项目已经转变为经营项目，双方之间可以兑现财产权；房屋所有权人转让或者出租房屋时，可以连同土地使用权和地役权一起转让或者出租；以及其他的可兑现的财产权。

第二，财产地役权不是主财产权，是指从属于房屋所有权、土地使用权名下的副财产权或者说准财产权。

一般而论，财产地役权的设立、变更、转移与消灭，是从属于房屋所有权、土地使用权的设立、变更、转移与消灭的。房屋所有权是一级主物权，土地使用权是二级主物权，财产地役权是三级副物权。

第三，财产地役权不是纯财产权，是指关联于物上地役权、权利地役权之上的关联财产权或者非自由财产权。

纯财产权，是可以随时交易、随时兑现的无限制性条件或者少限制性条件的自由财产权，是自主权主导地位的财产权。如私有房屋是纯财产权，可以随时买卖与交易，财产权可以随时兑现。

财产地役权是第三极物权，一方面受自己的房屋所有权、土地使用权的限制，另一方面受供役地权利人的财产权限制，只能与物上地役权、权利地役权挂钩，在合适的条件下兑现、变现财产权。由于其是非独立的、非自由的、非主导地位的三级副物权和第三极物权，注定了其财产权会受到很大范围、很大程度上的限制，意味着其负担的义务会比物上地役权、权利地役权的义务更大。

2．财产地役权的法定义务

由财产地役权的基本概念、基本形态推导得知，财产地役权是以上三大类地役权中最为难得的权利。对于地役权的限制，最集中于财产权限制上面。限制程度最大，意味着义务范围最广。

可以说，物上地役权、权利地役权两种地役权的义务，也是财产地役权的义务，并且会外加一些其他的义务，主要从财产地役权的流转上进行限制。

（1）财产地役权原则上不得单独抵押

依财产地役权的基本形态推知，财产地役权是特定权利、特定功能、特定范围的非独立的、非自由的、非主导地位的三级副物权和第三极物权，属于法定的限制抵押、不得单独抵押的一类对象。

如果需要抵押，应当与建筑物所有权、建设用地使用权一并抵押。否则，其抵押物是无效抵押标的物，不能兑现财产权。

（2）财产地役权原则上不得单独转让

财产地役权，是依物上地役权和权利地役权的设立而设立、转让而转让的从属性权利，不到万不得已的时候，是不会转让财产地役权的。

依财产地役权的基本形态和相关经验推知，财产地役权是特定对象、特定条件下成立的局域性、个别性、隐蔽性的定限财产权，是可以将物上地役权和权利地役权通过特定的转换方式变化为财产权的主要表现形态。财产地役权是设立在供役地权利人土地上的极特别的权利，属于法定的限制转让、不得单独转让的一类对象。

如果需要转让，应当与建筑物所有权、建设用地使用权一并转让。否则，其转让的权利是无效力的权利，不能兑现财产权。

（3）财产地役权原则上不得单独出租

财产地役权，基本上是静止的财产权。如果要将其激活起来，不但需要合适的时机、机遇、人缘、财缘等客观条件，还应当符合法定的要求和供役地权利人的意愿。财产地役权是设立在供役地权利人土地上的极特别的权利，属于法定的限制出租、不得单独出租的一类对象。

如果需要出租，应当与建筑物所有权、建设用地使用权一并出租。否则，其出租的权利是难以保障的权利，不能兑现财产权。

（4）财产地役权原则上不得单独变现

财产地役权，基本上是象征性的财产权，是与物上地役权和权利地役权、建筑物所有权和建设用地使用权捆绑在一起的副地役权、副财产权。除了不可以单独抵押、转让、出租以外，也不得单独变现。也就是说，不允许将财产地役权作为土地所有权、用益物权来看待，可以肆无忌惮地用作谋利的工具，其适用范围是非常小的。

财产地役权不得单独变现，包涵了两层意思：一层是，如财产地役权的捆绑式抵押、转让、出租一样运作，捆绑式变现。另一层是，如果说财产地役权平时还是有机会作为赚钱的工具来使用，最好是与供役地权利人一同开展业务。财产地役权人违反合同或者登记记录上的规定，供役地权利人有权中止供役地的义务，收回土地利用权的。

财产地役权，确实基本上是静止的、象征性的财产权。不过，该项权利与物上地役权和权利地役权、建筑物所有权和建设用地使用权一起结成了牢固的权利同盟军，一般情形下，是不会自动消灭和自动贬值的。既然法律倾向于限制财产地役权的抵押、转让、出租和财产变现，这就是法定的义务。最好是认真履行义务，不要盲目地追求经济收益，还是老老实实地行使自己的地役权稳妥一些。

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