现在对小产权房有很多争论，一个说法是小产权房是非法的，这个判断主要是来自官方，就是国土资源部。国土资源部多次做类似表态，但没有明确说小产权房到底在哪里违法了。我将从这一个问题出发，探讨中国土地制度的相关问题。
从法律角度看小产权房
我们来看看相关的法律，看看小产权房到底是不是非法的。
首先我们要看中国的最高法律，就是《宪法》。《宪法》中第10条说农村和城市郊区的土地，除有法律规定的属于国家所有以外，属于集体所有，宅基地和自留山都属于集体所有。这就是说农村集体对这些土地拥有所有权。所有权具有很丰富的内涵，所有权是什么含义呢？一般法律上比较标准的解释是有占有、使用、收益、处分的权利。很明显，我们讲所谓的小产权，或者集体拥有的土地，农民完全有权利决定在上面到底是种地还是盖房子，这是《宪法》规定的。
《土地管理法》第13条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的必须依法申请使用国有土地。后面有一个“但是”，这是一个所谓例外条款，兴办乡镇企业及住宅经依法批准使用农民集体所有的土地，或者乡镇村公益事业经依法批准使用的农民土地除外。也就是说，在农村集体土地上，因为这些目的建设一些建筑物，不受第13条前面的限制。我们注意到有一个名词叫“乡镇企业”，企业可以有工业企业，也可以有房地产企业，乡镇企业肯定也包含从事房地产产业的范围。所以从这个意义上，我们看不出来小产权房有非法的地方。
产权的概念是有权利的问题，我们经常会把权利和权力混淆，权利代表的是平等的，权力是一种支配力。我们讲的产权的权是平等的，你只要一讲权利，它就是受制度保护的。小产权指的是集体所有的，大产权指的是国有的。什么叫小产权？是不是规模小就叫小产权？规模大就叫大产权？你不能因为一个权利的指向是一个很小的东西，你就说这个权利所包含的内容少，那是不对的。权利一定是要平等的，而且在健康的产权体系内，权利和权利之间是互相抗衡的。
《宪法》中也讲到了，国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益。怎么保护？你可以说是相对于其他的主权，它们之间不要有冲突，保护产权，首先是要防止有能力侵犯产权的机构，这些机构就是政府。小产权房不受法律保护，这在逻辑上是矛盾的。
法律是由全国人大立法机关通过的法律，当然人大常委会通过的也是可以的，但是重要法律都是要全国人民代表大会通过的才叫法律。政府部门规定的一些东西叫政策，顶多叫法规，它在法律层级上是非常低的，所以他们在说“法”的时候，实际上是把自己的主张说成法，这是比较有问题的。中国有很多法，它们构成法律的一套结构，这个结构是有上下的。有关部门更突出了国土部规定的法规，这些法规相对于《土地管理法》、《宪法》，它是下位法，下位法是要服从上位法的。
刚才讲到《土地管理法》，它讲到乡镇企业可以开发农村集体的建设用地，可以建造一些建筑物，关键在于，“乡镇企业”的概念谁去解释？我们可以有一种在常识上的解释，但是如果上升到政府层次的话，把它变成政策的话，它就必须要严谨。这个国家谁有权力解释这个法律？这个权力应该在全国人大。