论被执行主体的变更和追加
一、序论
民事执行，也称民事强制执行或者强制执行，是指国家民事执行机关依债权人的申请，依据具有强制执行效力的法律文书，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。一般意义上讲，民事执行的根据只应对其所指明的当事人发生法律效力，被执行主体应当是生效的法律文书中所明确确定的义务人，而不能是其他人。但是，在民事执行的实践中，当被申请执行人不能或者不履行生效法律文书确定的义务时，人民法院的执行机构在特定情况下可以依法裁定变更或者追加被执行主体，此即执行承担制度。
虽然人民法院的执行机构在民事执行中用裁定的方式变更或追加被执行主体，也带有一定的司法裁判特征，但民事执行中的裁定与民事审判中的裁判在性质上还是由很大区别的。民事审判中的裁判具有被动和中立特征，而民事执行中的裁定具有行政权主动性、单方面性之特点。
学者们对执行承担制度的合理性历来有着不同的观点。持否定观点的人认为，在民事执行中执行机构有权裁定变更和追加被执行主体，会扰乱了审判程序和执行程序之间的关系，因为审判程序是保护和确认当事人之间权利义务关系的程序，而执行程序则是保证生效法律文书得以实施、权利得以实现的程序，执行机构裁定变更和追加被执行主体，会导致审执不分、以执代审、以执代判。而持肯定观点的人则认为，执行承担是判决执行力主观的扩张，执行承担有利于保证判决的效力，减少当事人的诉累。
笔者认为，在民事执行过程中，由法院的执行机构而不是由审判机构直接裁定变更或者追加被执行主体，其利大于弊。民事执行中的裁定是行使执行实施权的行为方式，因而作出变更或追加被执行主体裁定具有行政权主动性、单方面性之特点。由执行机构直接予以裁定，能够极大的减少纠纷解决成本，提高效益，使民事执行的快捷、高效，最大的维护债权人的利益。实践中，对于法院判决裁定的执行，原合议庭重新组成有一定的困难也不太可行，由原审判庭组成新的合议庭又增加法院与当事人的诉累。在仲裁裁决的执行中，因需查明变更或追加被执行主体所涉及到的在执行中变化了的事实，由原仲裁机构作出裁定也有很大困难。对公证债权文书的执行需要变更和追加被执行主体的，原公证机关对原公证的内容在执行中的更是无权作出任何裁定。因此，尽管变更和追加被执行人是强制该被变更和追加执行人要履行原生效法律文书确定的义务，事关其实体权利义务，但是变更和追加事由多发生执行程序之中，是执行机构在执行程序中了解到的，由执行机构直接予以裁定是执行程序迅速、有效进行的保障。
再者，变更和追加被执行的主体与原被执行人有特定利害关系的人，是执行根据的执行力所及于的人，原被执行人与新被执行人之间通常属财产继承或权利义务概括承受关系，也有少部分是基于上级开办单位投资不足等而发生的义务承受关系。因而变更和追加被执行主体并不改变原执行根据所确定的责任的内容，仅仅是承担民事责任主体的变更，符合判决既判力主观扩张的范围，不必通过审判机构来作出裁定。
但是，在制度设计上，变更和追加被执行主体必须坚持下列三条原则：第一，变更和追加被执行主体有其必要性。这种必要性表现在两个方面，其一，被执行人在合理的执行期限内已经可以确定没有履行能力。其二，按照实体法的规定，虽然有关当事人应当承担生效法律文书确定的义务，但是该生效法律文书没有将其列为承担义务的主体。第二，追加或者变更被执行主体必须有充分的实体法依据。也就是说，如果一个民事主体在实体法上对生效法律文书确定义务没有履行的责任，那么无论如何也不应当变更或者追加其为被执行人。第三，变更和追加被执行主体的裁定具有可诉性。这是为了充分保护变更后的或者被追加的被执行人的合法利益的一项救济性措施。
二、我国民事执行中关于执行承担制度的立法现状。
我国现有法律制度中也有执行承担的相关规定，但是这些规定存在下列问题：
第一、立法层次低，效力和权威性不足。在《民事诉讼法》这一基本法中关于被执行主体的变更和追加的规定只有一条，即第213条：作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。对于其他情况下如何变更或者追加被执行主体，则没有任何规定。此外，最高人民法院的相关解释也对人民法院在执行案件中，如何变更或者追加被执行人作了相应规定，但是由于人民法院是一个司法机关，而并非立法机关，所以人民法院这些司法解释的合法性本身就是值得商榷的。
第二，制度设计不完善。人民法院在执行案件中，依职权变更或者追加被执行人时，不可避免地涉及到相关当事人的权益，所以理应为其设定有效的救济途径和措施，以保护其合法权益不受侵害。但是，在我国现有的法律制度中，对执行承担主体的司法救济只有申诉，但是，众所周知，由于现有申诉制度不可能对法院执行机构形成有效的制约，所以执行承担主体不可能通过这种途径来有效维护自己的合法权益。在司法实践中，由于人民法院错误地变更或者追加被执行主体而导致当事人权益受到损害的情况也时有发生。
第三、在司法观念上将非真正执行承担制度当作执行承担制度对待。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》（以下简称《意见》）第272条规定：其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。《最高人民法院关于人民法院执行工作若问题的规定》（以下简称《规定》）对《意见》做了进一步的细化，具体规定了以下三种情况：被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。（参见《规定》第76条）。被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。（参见《规定》第77条）。被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入应得的收益应依法保护。（参见《规定》第78条）。
很显然，不论是独资企业、合伙组织、合伙型联营企业还是法人的分支机构，都不具备独立的民事主体资格，都不能独立承担民事责任，他们的民事责任本来就应当由独资企业业主、合伙组织的合伙人、参加该联营企业的法人或开办分支机构的企业法人来承担．所以，在以上三种情况下，即使原告没有将独资企业业主、合伙组织的合伙人、参加该联营企业的法人或开办分支机构的企业法人列为被告，人民法院也应当在判决中直接确定由独资企业业主、合伙组织的合伙人、参加该联营企业的法人或开办分支机构的企业法人来承担连带责任。即使人民法院的判决或者其他法律文书没有明确确定由由独资企业业主、合伙组织的合伙人、参加该联营企业的法人或开办分支机构的企业法人来承担连带责任，人民法院在执行案件时，也可以直接将相应的独资企业业主、合伙组织的合伙人、参加该联营企业的法人或开办分支机构的企业法人作为被执行人，而不必先裁定追加独资企业业主、合伙组织的合伙人、参加该联营企业的法人或开办分支机构的企业法人作为被执行人再加以执行。从实质上讲这三种情况不存在变更和追加被执行主体的问题，所以不是真正的执行承担问题。
第四，程序法上的制度设计和实体法上的制度设计没有很好地衔接。
例如，《规定》第81条规定：被执行人被撤消、注消或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。在这里，如果被执行人在被撤消、注消或歇业之前明确表示在自己被撤消、注消或歇业后，将自己的财产无偿赠与给其上级主管部门或开办单位，从而导致其无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿债务，那么是否可以裁定由其上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任？如果可以，那么如何与《合同法》中债权人的撤销权相协调？如果不可以，那么当事人就可以用这种方式来规避这条法律的适用，这条法律也就没有任何可操作性了。
三、执行承担制度的完善。
结合前面讲过的在执行承担制度设计上必须坚持的三条原则，针对我国执行承担制度存在的问题，本文提出以下立法建议：
第一，将不应当由执行承担制度解决的问题从执行承当制度中剔除。例如，将独资企业业主、合伙组织的合伙人、参加联营企业的法人或开办分支机构的企业法人对独资企业业、合伙组织、联营企业或法人分支机构承担责任的规定从执行承当制度中剔除，直接按照实体法的规定解决。
第二，从法律上明确规定执行承担制度的适用条件与程序。
在民事执行中设立执行承担制度的目的是为了提高办案效率，节约司法资源，但是效益是为了保证更大的公平，我不能单单为了追求效益牺牲公平，因而对民事执行中变更或追加被执行主体一方面要扩大执行机构裁量权，但另一方面要对执行裁量权要制定出严格的适用条件与控制程序。
法律应当明确规定，人民法院裁定变更或者追加被执行人最起码必须要满足下列两个条件：其一是客观条件，即发生被执行主体变更和追加的原因，必须是执行根据中的直接被执行人实际已不存在，或者是被执行主体不能或者不能完全履行生效法律文书确定的义务。其二，主体条件：变更和追加的被执行主体必须是与原被执行人有权利义务的关联性。二者对履行法律义务是有实体法明确规定的责任。
虽然人民法院裁定变更或者追加被执行人具有一定的主动性，但是必须按照法定程序进行，非经法定程序不得变更和追加被执行人。这就要求进一步完善作出裁定的程序，这些程序制度包括但不限于追加或者变更被执行主体的启动程序、送达制度、举证制度、辩论制度等。
第三，设立上诉制度，为变更后的或者追加的被执行人提供有效的司法救济途径。只有设立上诉制度和赋予变更后的或者追加的被执行人上诉权，才有可能及时纠正法院的错误裁定，维护当事人的合法权益。