解析物权法（96）

解析物权法（96）

陈绪国

【原文】〖共同共有〗

第九十五条共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

【解析】〖共同共有制〗

本条款，是关于不动产或者动产共同共有制的规定。此项规定，重点明确了共有制其中的一类共有形态。应当说，按份共有的前提也应当包括“共同共有”，因为只有数人针对同一标的物“共同共有”，才能达到“按份共有”的目的。共同共有制是最古老的物权制度之一，从家庭财产共有制诞生之日起就产生了这种共有制。

确切地说，本条款仍然是省略式规定，按照传统共有制沿袭下来，仅仅规定所有权的按份共有，而没有规定使用权、作用权、利用权等其他形式的共同共有。在应用的时候，应当举一反三，触类旁通。

◎〖共同共有制的特征〗

共同共有制，是指两个或两个以上的民事主体，根据特定的的共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。狭义的共同共有制，仅指财产所有权的共有制。广义的共同共有制，除了财产所有权的共同共有制以外，财产的使用权、作用权、利用权等其他形式的共同共有制也包含于里面，这种共同共有制又称之为“系统（工程）共同共有制”。

共同共有制的特征，主要表现为以下几个方面：

1．共同共有制的最古老性与最持久性

共同共有制是最古老的物权制度之一。从家庭财产共有制诞生之日起就产生了这种共有制，也是最稳固的共同共有制。这里指的是成文法上的共同共有制。

如果追溯到不成文法的共同共有制，实际上还可以追溯到更早的氏族公社的原始社会共同共有制。原始公社的群居生活，原始家庭权利人对于猎获品、捡拾品、采摘品的分配也会采取共同共有的办法，渐渐成为习惯法，只是文字没有创造或者没有系统完善，才未形成成文法。

家庭共同共有制是持久时间最久远的共同共有制度之一。奴隶社会开始以后，家庭关系的固定化和文字的发明创造与系统化、普及化，使最古老的共同共有制得以保存下来，并有文字记载的证明。家庭财产共同共有制诞生之日起沿袭至今，经历了成千上万年的历史考验而经久不衰，甚至于可以在人类社会中永远持续下去，其生命力是无与伦比的。

2．共同财产主体与共同共有关系的联结性

共同共有制根据共同关系而产生，以共同关系存续为前提。譬如，夫妻关系、家庭关系的共同共有关系，只要这些共同关系成立，共同共有制就成立；只要这些共同关系解体，共同共有制就随之解体。解体后的共同共有财产可随之分割。

家庭关系的共同共有关系，可以是完全存在，也可以是部分存在：（1）当一个大家庭没有分家时，其共同共有关系完全存在；当一个大家庭已经分家后，其共同共有关系部分存在、部分不存在——存在的是瞻养、抚养关系和继承、救济关系，不存在的是生活资料的“大锅饭”。（2）当全家人的均健在时，其共同共有关系即完全存在（圆满存在）；当家庭个别或部分人去世时，其共同共有关系的部分或个别不存在，反之，其共同共有关系即部分或个别存在。当然，这是从权利人主体结构上讲是如此，如果忽略个别人的不存在，只要一个家庭存在两个以上的权利主体，也可以视为家庭关系的共同共有关系的“全部”存在（非圆满存在）——新的家庭关系的共同共有关系的存在。如果家庭关系的共同共有关系减少至孤独一个家庭成员，家庭关系的共同共有关系因家庭解体而不存在。

上段话第（2）项的意思，包括了旧式存在、新式存在、波动式存在和不存在四种存在状态：①全家人2人以上原先存在，并且有共同共有的财产，这是旧式存在；②全家人人员有所增减，财产增减忽略不计（存在的等于1或大于1即可），且2人以上存在，并且有共同共有的财产，这是波动式存在；③当波动式存在恢复平静以后，且2人以上存在，并且有共同共有的财产，这是新式存在；④全家人存在人数等于1或等于0时，或者全家人的财产为零财产时，家庭关系的共同共有关系不存在。

3．权利与义务的公平性

共同共有关系中，各共有人公平地对共有物享受权利和承担义务。其公平性，可分为两种情形：

一种是，家庭关系、夫妻关系这种传统的“内部”的共同共有制，相对地弱化劳动产品的分配职能，基本生活资料为全家人共有并共同享受。以富帮穷，以有帮无，以壮帮弱，以大带小，扶老携幼，瞻前顾后，瞻养老人，同舟共济，所有这些成为主要潮流与特征。

另一种是，由不同家庭关系、夫妻关系组成的“外部”共同共有制，即不动产相邻家庭的共同共有关系，相对地强化劳动产品的分配职能，不考虑基本生活资料的共有并共同享受的问题。建立经济共有合伙制的目的，是为了财产的保值增值，同时将责任与义务捆绑在共同共有的关系上。某种程度上，也不排除“以富帮穷，以有帮无”的良好合作关系，在这一点上，与财产权的按份共有制是有所不同的。

4．权利与义务的连贯性

共同共有人对共有物享有连带权利，承担连带义务。基于共有物而设立的权利，每个共同共有人都是权利人，此项权利为连带权利；基于共同共有人的财产关系而发生的债务，亦为连带债务，每个共有人为都是连带债务人；基于共有关系发生的民事责任，为连带民事责任，每个共有人都是连带责任人。

每个共同共有人对共有物享有连带权利，是有限权利，不是无限权利；共同共有人对共有物承担连带义务，是有限义务，不是无限义务；共同共有人对共有物承担连带责任，是有限责任，不是无限责任。所谓“有限”、“无限”，是指共同共有权利人约定范围的限度。但是，每个共同共有人有明显的违法乱纪的过失并造成其他共同共有关系人直接经济损失的，或者内部责任制明文规定要当事人担负责任的，应当不在此之列。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第42条～57条规定了家庭共同共有、合伙共同共有的权利和义务关系。其中，第57条比较集中地概括了共同共有的责任：“民法通则第三十五条第一款中关于‘以各自的财产承担清偿责任’，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。”

民法通则及其司法解释里面，还有一定的局限性，仅仅规定家庭、个人独资企业（与家庭财产有关）、合伙企业（实际上全部认同与家庭财产有关）的共同共有关系，没有规定其他所有制企业如股份制、公司制企业的共同共有关系。这种做法，也是沿袭了大陆法系民法的传统做法，涉嫌避重就轻。其他所有制企业形成了共同共有的，也应当一并参照实行。

◎〖共同共有制的形式〗

共同共有制的形式，指财产共同共有关系存在的形式。各种共同共有关系存在形式不同，共同共有人的权利、义务和责任有所不同，但物权法理基础是基本相同的。应当明确的一点是，有些共同共有制并非铁板一块的，也有可能包含了按份共有制的某些因素，应当综合各种因素进行适当分析与处理。

共同共有制的形式，主要有夫妻共有、家庭共有、合伙共有和相邻共有四大类别。

按照中国物权法专家的意见，共同共有制的主要形式应当包括以下几种：

□〖夫妻共同共有〗

一、夫妻共同共有

夫妻共同共有，或者简称为夫妻共有。总体上，婚姻关系存续期间，夫妻共有为夫妻共同共有，但不排除部分个人用品、个别财物包括赠与财物归男方或者女方所有。因此，夫妻共有关系中，并不是绝对的夫妻共同共有，只是大部分的共同共有。

夫妻共有形式是最典型的共同共有形式之一，是婚姻关系、家庭关系和继承关系三位一体的共同共有关系。其中，夫妻婚姻关系的存在，成为最为牢固的财产共同体。如父母、祖父母往往要分家居住生活，一对新夫妻仍然坚守在一家；子女大了，或者参加工作、结婚分家了，往往离开家庭而独自生活，而一对老夫妻仍然坚守在一家。所有这些，证明了夫妻共同体是非常牢固的财产共同体。

中国婚姻法第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同共有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第三十八条第三项规定的除外；（五）其他应归共同共有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。接着，第18条规定了夫妻一方个人的财产共有五大类。

夫妻共有关系存续期间，主要的义务存在于两大方面：

第一，维持良好家庭关系的义务。婚姻法规定，夫妻抚养子女和瞻养老人的义务，为共同义务。

第二，共担经济风险的义务。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第43条规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。

除此之外，其他的夫妻共同义务，如互敬如宾的义务、共同料理家务的义务、教育子女的义务等，为常规义务，包括家庭义务在内。

□〖家庭共同共有〗

二、家庭共同共有

家庭共同共有，或者简称为家庭共有。家庭是整个社会最基本的物权、人权细胞单元，其特殊的组织结构能够不断地激发私有财产的积极性，其共同共有关系是最稳定的共有关系。家庭共有关系源远流长，具有最旺盛的生命力。

1．家庭共有财产与家庭财产

家庭共有财产，是指家庭共同生活关系存续期间，共同创造、共同所得、共同享受的财产。家庭成员交给家庭的财产，家庭成员受赠或者继受的财产，以及在此基础上购置和积累起来的财产等财产，均可形成家庭共有关系。

家庭共有财产，一般地说，是以夫妻共有财产为纽带，并辐射到前后几代人身上。家庭除了日常存续、保有的财产以外，“遗产分割前的共有”值得注意。

首先，“遗产分割前的共有”为直系家庭成员共同共有。继承人有数人时，在分割遗产以前，各继承人对于遗产全部为直系家庭成员共同共有。

其次，“遗产分割前的共有”为直系家庭成员共同共有，并不受时限限制。例如，最高人民法院《关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未析分割的可按析产案件处理问题的批复》（[1987]民他字第12号）对于房屋不动产恒定继承的规定、最高人民法院《关于掘获过去地主埋藏的银元归谁所有问题的批复》（[88]民他字第5号）对于埋藏物主动产恒定继承的规定等，就是典型例子。

家庭共有财产，与家庭财产的概念相比，应当是交叉科学的概念。两者之间既有联系，又有区别。也就是说，家庭共有财产是个小概念，家庭财产是个大概念，家庭共有财产包含于家庭财产，家庭财产包含家庭共有财产。家庭财产包含了家庭共有财产和家庭个人财产两个部分，而家庭共有财产仅仅指存在家庭共同共有关系的那部分财产。

家庭财产一般是建立在血缘关系和养育关系中的纽带，或者是建立在夫妻关系、家长关系中的纽带。这里应当区分已分家与未分家的家庭、多子女与独子女的家庭、有成年子女与无成年子女、有收入子女与无收入子女家庭的家庭等。如果一个家庭细分为几个家庭（夫妻分居除外），这样的家庭共有财产关系，就不是独立的、统一的家庭共有财产关系，其大家庭即有分家的家庭就是松散型的家庭共同共有关系，甚至于不一定是组合型家庭共同共有关系。

2．家庭财产与家庭个人财产

家庭财产是家庭个人财产的总集合，家庭个人财产与家庭财产的组成部分。但是，家庭个人财产除了承担家庭共有的义务外，有自己独立的领主权、支配权。

家庭个人财产来源不拘一格，劳动所得、投资所得、继承所得、受赠所得、意外所得等各种合法所得，均可构成家庭个人财产，部分地转入家庭共有财产之中。具体办法见以下叙述。

夫妻一方的财产，是家庭个人财产，其他家庭个人财产也可以参照实行。婚姻法第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应归一方的财产。”另外，第17条规定了夫妻共同财产共有五大类，可能的情形下，或者家庭生活个人开支的需要时，一小部分可以转化为夫妻一方的财产。

所谓“一方的婚前财产”，包括婚前财产和婚前财产的权利。以下财产和财产权利可归家庭个人所有或者所得：（1）财产孳息。个人财产和婚前及婚后所产生的孳息，主要指一方婚前的储蓄、投资、证券、股票、股权等金融资产和建筑物等不动产所产生的孳息，农村牲畜等大宗财产的孳息，庄稼收成的孳息可忽略不计。（2）一方婚前已经取得的财产权利。如一方婚前获得预售房屋的产权并且完全支付了房款，婚后才实际取得该房屋的产权证。（3）转化财产。一方以婚前货币、股权等形式存续，而婚后表现另一形态的个人财产。如一方以婚前个人积蓄婚后购买的有形财产或者无形财产（知识产权使用权），股权转化为货币，应当认定为一方的个人财产。（4）个人财产的限制。但是，婚前个人财产自愿交与家庭共同共有的，或者婚前财产在共同生活中自然毁损、消耗、灭失的，离婚时不能以要求以共同财产或要求另一方以个人财产进行抵偿；对于用婚前个人财产在婚后从事投资、经营，或者婚前投资婚后取得分红，则应认定为夫妻共同财产。

但是，未结婚或者离异未婚的家庭个人，工资、奖金和生产、经营的收益、知识产权的收益、继承或赠与所得的财产、意外所得等，这些财产可归个人所有，有家庭共有义务的部分除外。

区分家庭共有财产与家庭成员个人财产的主要意义，不仅仅在于分清共有、私有的财产权，更为重要的是分清各自的义务与责任。

第一，个人投资企业的责任是无限责任

个人独资企业第18条规定：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”

个人独资企业登记办法第10条规定：“个人独资企业投资人以个人财产出资或者以其家庭共有财产作为个人出资的，应当在设立申请书中予以明确。”

但是，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第44条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，如以家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。”

第二，合伙投资企业的责任是分担责任

按照民法通则司法解释第57条规定（以上有述），合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。

第三，遗产分割时的责任有退后责任

继承法第26条第二款规定：“遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”

其中，“他人的财产”指抵债的财产、抵押的财产、按揭的财产、典当的财产、合伙共有而未处分的财产、遗嘱人赠予他人的财产及其继承权人不能获得的遗产等财产。

应当指出，继承是可分为法定继承、事实继承两大形式的。法定继承，是指通过法院、仲裁机构、公证处、行政组织等法定机构和两人以上有资格的证人进行的，属于公开的继承方式。事实继承，是指继承权人未表示放弃继承遗产，无论是否财产在握，是否经过法定公证，均可认定家庭共有财产人继承财产关系不变，并且不受诉讼时效的限制。总的来说，法定继承的法律效力高于事实继承的法律效力。不过，法定的继承也承认自动继承、隐形继承。所有这些，均基于家庭共有关系的传承性、稳固性。

最高人民法院《关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未析分割的可按析产案件处理问题的批复》（[1987]民他字第12号）持此意见。批文回复江苏省高级人民法院并于费宝珍、费翼臣夫妻于1942年共有的241.2平方米房屋，经过几经周折，被周福祥、费玉英夫妻二人使用了40多年。1985年12月，费翼臣其妻费宝珍、其子费江向法院起诉，要求此房屋为费家所有，要求周福祥及其子女搬出。周福祥认为，其费玉英有继承父亲费翼臣遗产的权利，并且已经占有、使用40多年，不同意搬出。原审在调查过程中，费翼臣次女费秀英、三女费惠英也表示应有她们的产权份额。最高院的处理意见是：“双方当事人诉争的房屋，原为费宝珍与费翼臣的夫妻共有财产，1958年私房改造所留自住房，仍属于原产权人共有。费翼臣病故后，对属于费翼臣所有的那一部分遗产，各继承人都没有表示放弃继承，根据《继承法》第二十五条第一款的规定，应视为均已接受继承。诉争的房屋应属各继承人共同共有，他们之间为此发生之诉讼，可按析产案件处理，并参照财产来源、管理使用等情况，进行具体分割。”

家庭遗产析产处理，关系比较复杂，因篇幅限制，不一一细述。

□〖相邻共同共有〗

三、相邻共同共有

相邻共同共有，可简称相邻共有。其主要形态是共同共有，不排除少数情形下的按份共有和专有。通常，相邻共有是指不动产相邻建筑物及其设施的所有权共有、使用权共有、利用权共有或者作用权共有。其共有范围，有建筑物规划小区业主的相邻共有、建筑物规划小区之间的相邻共有两大类别。本文仅讲建筑物规划小区业主的相邻共有一个部分。

1．业主的建筑物及其附属设施的相邻共有

规划小区业主的建筑物及其附属设施的相邻共有，除了按份共有以外全部是共同共有，即大部分为共同共有。按份共有部分应当在产权证上载明。共同共有部分有些应当在产权证上载明，有些可以省略载明。譬如，小区总面积及四至范围、绿地及其附属设施的建设与铺设、辅助建筑物的产权归属、车库的归属，也应当写在产权证上。

不动产相邻建筑物及其设施的共同共有，包括小区公路、绿地及附着物、文体设施、电梯、楼梯、走廊、水泵及泵房、人防地下室、游泳池，以及用水、排水、电源、燃气、暖气、消防、报警和公共照明、公共卫生等辅助设施，均为业主共同共有。有的小区，甚至于将车库列为业主共同共有项目。

建筑物规划小区之间的相邻共同共有，指两个或两个以上规划小区共用的自来水阐门及管道、共用的排水管道、共用的变压器、共用的道路桥梁、共用的围墙、共用的锅炉与锅炉房、共用的文体设施与会所、共用的人防洞室、共用的车库、共用的游泳池、共用的卫生设施等管线设施和辅助设施，均为几个小区的业主共同共有。除了按份共有以外，全部是共同共有，大部分为共同共有。

规划小区业主的相邻共同共有和建筑物规划小区之间的相邻共同共有，是为最稳固、最典型的共同共有形式之一。这是由土地、建筑物不动产及其附设设施的一体化、集约化、集中化的客观要求分不开的。由不同的个体、群体集合在一起，组成了共同共有的生活利益共同体，自己方便予人方便，并将这种共有状态一代接一代地持续下去，直到永远。

建筑物规划小区业主的相邻共同共有，淡化了所有权的共同共有，强化了使用权、利用权的共同共有。这是因为，共同共有部分不能随意分割所有权，也不能随意处分共同共有的标的物，而使用权是必须的，利用权是固定的。因此上，共同共有的所有权是名义上的所有权，而共同共有的使用权、利用权才是实在的物权。除非全体业主一致通过将整套小区的建筑物及全套附属设施一并转让给他人，变共同共有的使用权和利用权为作用权，只有这个时候，才能体现出共同共有所有权的物权效力与法律效力。

建筑物规划小区之间的相邻共同共有，淡化了所有权的共同共有，强化了利用权的共同共有。这是因为，各个小区之间有相互提供便利的义务，每个小区的地役权是业主共同的地役权，况且，土地的合理利用、建筑物管线设施的合理利用，对于大家都是非常有利的。实际上，哪一个小区也不能各自为政，自己小区利用其他小区的土地等不动产和动产，同时，第三方小区也可以直接自己小区的土地等不动产和动产，这叫人与人之间的相互利用、物与物之间的相互利用。因此上，建筑物规划小区之间的相邻共同共有，共同共有部分不能随意分割所有权，也不能随意毁损、灭失共同共有的标的物，而利用权是必须的、固定的。除非建筑物规划小区之间的相邻共同共有关系不存在，或者整个共有关系已经消失。

2．业主的相邻共有是普通共有

业主共同共有关系，到底是一般共同共有关系，还是特殊的共同共有关系？对于这个问题，学术界存在争议。笔者认为，这完全是一般共同共有关系，而不是什么特殊的共同共有关系。

持“特殊的共同共有关系”的学者认为，建筑物区分所有的共有权在性质上既不是按份共有，也不是共同共有，应当说是一种特殊的共有。其主要观点有4点：一是区分共有的共有权不同于共同共有；二是区分共有的共有权也不同于按份共有；三是此种共有不仅与专有部分不可分割，且常常采取法定共有的方式“强制共有”；四是根据持有份行使权利。

应当说，持“特殊说”即“反对说”的学者也似乎看出了所谓“特殊共有”的不同特征，并借此证明该学说成立。而笔者的分析研究，所得出的结果，是“反对说”共有与“坚持说”共有的差异不多，而相同点更多。

两种学说即两种共有关系的相同之处，主要有以下几点：

第一，两种共有关系均以共同共有关系为主流，基本特征、适用准则也基本相同。

我们已知，夫妻共有关系、家庭共有关系、合伙共有关系等普通共有关系，主要建构在共同共有关系之上，辅之以按份共有关系。业主共有关系也同样如此，亦为主要建构在共同共有关系之上，辅之以按份共有关系。并且，相邻共有关系“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的准则，几乎是通用的准则。

并且，业主相邻共有关系与夫妻共有关系、家庭共有关系、合伙共有关系等普通共有关系有着千丝万缕的联系。相邻共有关系，说到底是每一个家庭成员的共有关系，只不过是将其单单列为“业主关系”而已，权利主体方面，几乎分不出彼此的界限。

按照通说，共同共有关系的四大基本特征是：（1）根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。（2）在共同共有关系存续期间内，共有财产不分份额。（3）在共同共有关系中，各共有人平等地对共有物享受权利和承担义务。（4）共同共有关系人对共有物享受连带权利，承担连带义务。所有这些特征，普通共同共有关系中存在，相邻共同共有关系中也存在，几乎是相当的特征。

共有关系的财产权利设置，相邻共有关系中分为专有和共有两部分，普通共有关系中也分为单有、共有两部分，单有也类似于专有。两者都淡化所有权，注重使用权、利用权和作用权。在处分共有权方面，都设置了较高的限制条件。

持“反对说”者认为，与共同共有相比，其（相邻共有）具有明确的份额划分，在没有约定或约定不明时，对小区物业费用，如绿地维护、建筑物修缮等要依据持有份额分摊；在区分所有人之间也不存在赖以存在的共同关系。

该理由，说的是共同共有关系的随机性、可变性，这种理由是不充分的。共同共有关系中，客观上也存在份额分摊的随机性、可变性，在夫妻、家庭、合伙等共有关系存在时，费用与份额的分摊，不是直线的固定而是曲线的变化，共同共有关系中掺杂一些按份共有关系不足为奇。比如，在合伙企业中，名义上是共同共有关系，在此基础上，调整后的按份共有也是行得通的；通常，在资金周转困难时，合伙人内部既可以平均出资，也可以非等额出资。夫妻共有、家庭共有的主流是共同共有，但也不排除在特定情形下允许存在个人按份专有。

中国合伙企业法第11条第1款规定了合伙人出资的来源，包括可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。第19条第1款规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。《德国民法典》第718条规定：“合伙人的出资因业务执行而为合伙取得的物，成为合伙人的共同财产（合伙财产）。”；“基于属于合伙财产的权利作为对属于合伙财产的物的灭失、毁损或侵夺的赔偿而取得的物，也属于合伙财产。”这些合法财产和财产权利，一般是以出资份额确定财产权利人份额，随之而来的是，企业的正常运转离不开资金的“依据持有份额分摊”。

“在区分所有人之间也不存在赖以存在的共同关系”的说法，实际上是在否定业主的共同共有关系。业主的共同关系，是依建筑物及其附属设施的存在而存在。所不同的是，一般共同关系往往将共有财产收益权作为重要考核对象，区分所有人之间共同关系往往将共有物使用权作为重要考核对象。但是，这只能说明共同关系的侧重点、表现形式不同而已。物权法第6章“业主的建筑物区分所有权”中的“共有”、“共有部分”、“共同管理”等描述，既包括区分所有人之间财产的共同关系，也包括区分所有人之间权利的共同关系。

以上共同共有关系的“进”，两者之间没有多大区别；以下共同共有关系的“退”，两者之间也没有多大区别。通常情况下，一个共有人的退出，不影响共同共有关系的存在，其他人依然保持其共同共有关系。只要有二人或以上人员组成共同共有关系的，该共同共有关系依然可以继续。相邻共同共有关系的变更，建筑物共有权要与专有权一同变更，夫妻、家庭、合伙企业相邻共同共有关系中也会存在这种“打包”变更的情形。

第二，两种共有关系均以按份共有关系为个人权利的自由组合，基本特征、适用准则也基本相同。

按照通说，按份共有关系的三大特征是：（1）各个共有人对共有物按份额享有不同的权利。各个共有人的份额是应有份，其数额一般由共有人事先约定，或按出资、知识产权比例决定。如果各个共有人应有部分不明确的，则应推定为均等。推定的均等，又可以算作共同共有的等份。（2）各共有人对共有财产享有权利和承担义务是根据其不同份额确定的。人人份额不同，各个共有人对共同财产的权利和义务各不相同。（3）各个共有人的权利不是局限于共有财产某一具体部分上，或就其一具体部分单独享有所有权，而是及于财产的全部。所有这些特征，普通按份共有关系中存在，相邻按份共有关系中也存在，几乎是相当的特征。并且，相邻共有关系“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的准则，几乎是通用的准则。

按份共有的权利主体上，两者之间的权利主体几乎是一脉相承的。所谓业主的按份共有，也就是家庭的按份共有，业主往往是家长，业主成员是家庭成员。甚至于按份共有法律的制定，也是如出一辙。物权法第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例约定。”这是关于相邻不动产按份共有费用分摊的规定，法定的和约定的、自由裁量权的三种办法。物权法第98条规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。” 这是关于按份共有和共同共有费用分摊的规定，法定的和约定的、自由裁量权的三种办法。

持“反对说”者认为，与按份共有相比，有以下不同点：一方面，区分所有人分别对自己的房屋享有所有权，对建筑物形成一种复合的权利结构，不是按照份额对一个建筑物享有所有权。另一方面，与按份共有相比，在区分所有的情况下，并没有形成应有份额。尽管对修缮的费用以及其他费用要按照一定的比例确定，但这和按份共有的份额存在本质区别。共有人不能单独转让、抛弃其持有份，也不能在该比例上设定负担。持有份依附于专属所有权，具有从属性。转让专属所有权，持有份也一并转让；此外，共有人不能请求分割共有财产，只享有共有财产的权益。持有份与管理权具有密切关系，这也是不能单独转让持有份的另外一个重要原因。所以，此种共有与按份共有也是不同的。

该理由，说的是按份共有关系的不可分割性、应有份额的离散性两个问题。这种说法，仍然不能否定按份共有关系与相邻按份共有关系的相同之处。

相邻按份共有是复合权利，同样地，一般按份共有也是复合权利。因为存在按份共有关系，共有所有权不能分为“几分之几的所有权”，只能淡化所有权，着重点放在使用权、作用权、利用权的“按份”上。比如，在夫妻、家庭或者合伙的按份共有关系上，可以指定按份共有关系的范围，同时又划定共同共有关系的范围，如果要变更按份共有权，只能是将此按份共有权与使用权、作用权、利用权的份额一并转让。

持“反对说”者有个思维误区，即共有权仅仅就是所有权的共有权，是受传统观念和狭隘思维束缚所致。

拿合伙企业的退伙自由来比较，业主“好像”不存在那么高度的退伙自由权。业主的退伙自由，仅仅限于转让全部的房屋不动产产权，才能够对于建筑物共有部分的“退伙自由”。但是，这不等于业主没有共有关系的入伙和退伙的自由权。合伙企业的合伙人将自己的股权、股份全部出卖掉，就完成了退伙仪式，原有共有关系就此消失；业主将自己的房屋全部出卖掉，就完成了退伙仪式，原有共有关系就此消失。两者之间，在共有关系存续期间和消失期间，其共有关系的存续状态、消失状态的步骤，几乎是一模一样的：企业合伙人可随时中止合伙，业主合伙人也可随时中止合伙；企业合伙人共有关系存续合伙关系一同继续，业主合伙人共有关系存续合伙关系一同继续。

夫妻共有、家庭共有的退伙自由，也常常受到家庭房屋不动产产权、业主共有关系的牵连，同样不自由、不容易。合伙企业的共有关系，只不过是一般共有关系的一种形态而已。持“反对说”者仅仅拿合伙企业的共有关系来比较，犯了以偏概全的逻辑错误。

相邻按份共有关系可以分割是客观存在的，共有关系的退伙并不受法律禁止。譬如，业主将自己的房屋出租于他人（非业主），尽管共有的所有权未分割，但就其相邻共有物的使用权已经分割了。又如，相邻按份共有将自己的房屋出售给他人，首先是专有权变更了，接着是共有权——共有部分的使用权、作用权、利用权变更了。

总之，说能够分割的，都是一样能够分割的；说不能够分割的，都是一样不能够分割的。权利也罢，财产也罢，按份共有的特征是一样的，其性质和结果也是一样的——对于相邻按份共有关系和一般按份共有关系而言，都是大同小异。

另一方面，“与按份共有相比，在区分所有的情况下，并没有形成应有份额”是“本质区别”的说法，也是不能自圆其说的。

前面讲到，所谓按份共有的份额，一是财产的份额，二是权利的份额。如果“暂时空缺”财产的份额，权利的份额也可抵偿财产份额的不足之处。当然，相邻按份共有的份额，大多数情形下不是将共有的财产所有权分配给业主个人，但也并非铁板一块。如物权法第80条规定就规定了“收益分配”的内容，这就是共有财产的可分配给业主个人的份额，当然是将平时权利的份额化作为财产的份额。另外，城市相邻按份共有的主要目标价值是使用价值，不是买卖价值，侧重点是不同的。

如果一提到城中村相邻按份共有的主要目标价值可能又不同了：所有出租的房屋、建筑物是专门为经济增益而设立的。而且，城中村的合伙企业、股份制企业是主导力量，不仅仅企业之间形成了“应有份额”，而且村民与村民之间也形成了“应有份额”！

再者，农村村民两人以上合伙建设一栋房屋出租，专有权的财产权有了“应有份额”，共有权的使用权也有了“应有份额”，出租所得也有了“应有份额”。

中国物权法规定了“业主的建筑物区分所有权”仅仅指城市、不包括农村吗？没有！日本《建筑物区分所有法》规定了“业主的建筑物区分所有权”仅仅指城市、不包括农村吗？没有！有的人一提起“业主的建筑物区分所有权”，就光讲城市，不讲农村，难怪所做的课题和所下的结论经常跑题。

要说区别，相邻按份共有的份额与一般按份共有的份额，没有本质上的区别，只有形式上的区别、控制范围上的区别。

“本质区别”的说法，也是孤立、片面、静止看问题，没有一分为二地看问题。他们拿一栋建筑物的按份共有（前面还包括共同共同）来说事。那么人家要反问一句：在夫妻按份共有关系上，不仅仅是一栋建筑物的按份共有难以确定，而且连个人离婚后专有部分也难以确定－总不能将一套房屋锯成两半吧？难以确定以后，实质上就形成了“并没有形成应有份额”。

第三，“强制共有”，也不仅仅是业主相邻按份共有份额的专利，不具备共有的特殊性特征。

至于提到“强制共有”，也不仅仅是相邻按份共有份额的专利。

“反对说”者列举物权法第72条第1款规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”为依据，再次求证“相邻共有是特殊共有”的论据正确。粗看起来，似乎是有点道理。但是，这种理由也不够充足。

我们知道，在夫妻关系、家庭关系中，所谓“强制共有”，所谓“强制义务”等，其项目不见得比相邻按份共有的少。如敬老爱幼、夫妻共敬、抚育子女、瞻养父母及老人、同舟共济、同甘共苦、勤俭持家、热爱劳动、相互帮助等等，所有这些，家庭共有人不一定享有权利，但一定承担义务。而且，抚育子女、瞻养老人、建设家庭的费用，远远大于物业管理费、房屋修缮费等相邻关系的所有费用。其中，夫妻按份负担的义务，是主要义务。

婚姻法第13条～30条规定了家庭关系及义务，多数义务是强制性的。

夫妻强制共有：夫妻在家庭中地位平等。夫妻有相互扶养的义务。一方不履行抚养义务时，需要抚养的一方，有要求对方付给抚养费的义务。

父母对子女的强制共有：父母对子女有抚养的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付生活费的权利。

子女对父母的强制共有：子女对父母有瞻养扶助的义务。子女不履行瞻养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求有要求子女付给瞻养费的权利。

家庭强制共有：禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

第四，“按份持有权利”，也不仅仅是业主相邻按份共有份额的专利，不具备共有的特殊性特征。

“反对说”者列举物权法第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例约定。” 为依据，再次求证“相邻共有是特殊共有”的论据正确。粗看起来，似乎是有点道理。但是，这种理由更是不够充足。

要说业主“按份持有权利”，其效力范围，还真远远不如合伙人的“按份持有权利”。合伙企业法将该权利几乎从头到尾都包装得严严实实。其中，合伙的按份共有人有优先发展权、优先共管权、优先分配权、优先物上请求权、优先受偿权、优先购买权、优先购股权等权利。但是，业主按份共有的不一定有这些优先权。这么说来，合伙人的“按份持有权利”，比较业主的 “按份持有权利”范围更加广泛，所获得的财产增益也更实在。

相反地，合伙人的“按份持有权利”，比业主的“按份持有权利”更加特殊。业主的“按份持有权利”显得非常通俗，根本谈不上是“特殊的共有”或者“共有的特殊性”。

□〖合伙共同共有〗

四、合伙共同共有

合伙共同共有，简称合伙共有。按照罗马法的规定，因为不存在按份共有的概念，全部的合伙共有均视为共同共有。按照现代民法的规定，合伙共有中有按份共有和共同共有两种形式。尽管现代民法规定了合伙共有中有按份共有的形式，我们仍然可以从合伙按份共有中找到合伙共同共有的事实真相。

罗马法上的合伙共有关系，是以数人相互结成的非财产关系，主要是家庭亲属关系为基础而产生的，家庭、家族合伙制成就了合伙的共同共有关系的延续性。现代民法并不刻意突出家庭、家族式合伙制，甚至于按份共有制占了上风。然而，即使是按份共有制，其之所以能够持续下来，其法律基础、共有权利的共同共有支撑了按份共有的大厦。

合伙共有被定义为“共同共有”，可以从以下几个方面来认识：

第一，合伙体制的共同性。

以数人结成的财产和权利关系，认定为财产和权利的共同体。没有共同体，合伙体制就不能成立或者不能维系。即使是按份共有制，也是财产和权利的共同体。

合伙共同体的成员，是财产权利的共同成员。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权、劳务输出或者其他财产权利出资。其中，劳务输出的合伙，可以只出力而不出资，同样可成为合伙共同体的成员。

合伙共同体的成员有共同管理权和财产使用权。依照合伙企业法第19条规定，合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。

第二，物上权利的共同性。

共有（comdominium），于罗马法中的直接意义，即共同、连带地控制处分，而且是不可分割的所有权。在此意义上，其显然是一种“共同共有”，很大程度上可以视作后世“合伙制度”的最早雏形。有的罗马法学家称之为“合有”，后世有的民法学家称之为“公有”。

共有，基于共有人意思发生的有：共同合伙、共同继承财产、共同购买物品、共同受让财产、家庭共有财产、夫妻共有财产等；基于客观事实的意思而发生的有：物的附合或混合、共同发现埋藏物、共同拾得遗失物等。

合伙共有中，与其他共有一样，物的价值和使用价值是可以分析的，但物的权利是捆绑在一起的。一种物只能是一个所有权，不能说有几分之几的所有权。所有权不可分割，使用权、作用权、利用权也不可分割，都应当看成是一个整体。

依照合伙企业法第259条规定，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等权利。这就是说，合伙企业不论出资份额多少，其应有权利应当是同等权利，而不是什么“按份权利”。

第三，核心财产及权利的共同性。

我们知道，不按份共有、均份共有可定为纯粹的共同共有制度。但是，许多合伙企业是按份共有的。既然合伙共有制是将共同利益放在第一位、将个人利益放在次要位置上的，毫无疑问，合伙企业或者合伙人的一些核心财产要保持一定的共同性。否则，合伙制就会走向衰败甚至散伙、破产。

合伙企业法赋予合伙人以平等的权利义务，就是要刻意淡化个人财产的权利，防止个人的财产权利走向极端，恐怕对于合伙企业的长远规划、长远目标、长远利益不利。合伙企业法第31条专门对于企业的核心财产及其权利进行共同管理与处分：合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（一）处分企业的不动产；（二）改变合伙企业名称；（三）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（四）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（七）按照合伙协议的有关事项。

德国民法典也有许多类似的规定。例如，第709条规定“业务的共同执行”，执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。第719条规定“共同的拘束”，（1）合伙人不得处分其对合伙财产和对属于此种范畴的各个物的应有部分；合伙人无权请求分割。（2）对属于合伙财产的债权，债务人不得以其对个别合伙人享有的债权抵消。第722条规定“损益分配的共同拘束”，（1）未规定合伙人对损益的应有部分的，任何一名合伙人，不问其出资的种类和多少，均对损益具有相等的应有部分。（2）只规定对利益或亏损的应有部分的，如无其他规定，此规定适用于损益。

第四，合伙义务的共同性

合伙共有制中，合伙人出资的比例对比权利不是对等的，几乎是平等的。反映到义务层面上来，合伙人的义务几乎是一致性的。

对应于合伙企业的管理权、代表权、话语权、议事权、表决权、执行权，由这些人事权所产生的义务，合伙人的义务几乎是一致性的。

对应于合伙企业的财产所有权、使用权、作用权、利用权等权利，由这些财产权所产生的义务，合伙人的义务几乎是一致性的。

合伙共有制由合伙体制的共同性、物上权利的共同性、核心财产及权利的共同性造就了合伙义务的共同性。从财权、事权、物权、人权各方面的共同性，一并衍生出合伙义务的共同性。

综上所述，合伙共有制的基本特征是共同共有制，此共同共有制既包括纯粹的合伙共同共有制，也包括按份共同的合伙共同共有制在内。物权法的重点，侧重于物上权利的确认与保护，相对地弱化财产的分配。物权法跟财产分配法的侧重点是不同的。但是，财产分配法过于粗暴、粗疏时，参照物权法的法理与规则执行则更加严谨而妥当。财产分配法是细中有粗的，物权法则是粗中有细的。两种法律工具是可以优势互补的，实际应用时，应当灵活运用。

□〖小结〗

本文介绍了夫妻共同共有、家庭共同共有、相邻共同共有和合伙共同共有四种共有形式。其实，共同共有形式是多种多样的，决不止此四大类。

由于篇幅太长的原因，本文省略了使用权、作用权、利用权三大权利的共同共有制。如有疑问或者需要，可参考以上两个条款的解析说明。应该说，使用权、作用权、利用权三大权利的按份共有制，与使用权、作用权、利用权三大权利的共同共有制是大同小异的共同形式，其法理基础也是大同小异而已。多数大陆法系国家的民法中不分按份共有与共同共有，原因就在这里。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

解析物权法（96）

您还没有登录，请您登录后发表评论。