内容摘要：】随着民族动漫产业的兴起，动漫知识产权保护问题已成为动漫企业生存和发展的瓶颈，对动漫所产生的权利形式和侵权形态的研究具有重要的战略意义，提高动漫企业权利意识，纠正短视行为，建立切实有效的知识产权防御体系是避免动漫企业因侵权而萎缩的唯一途径。完善现有立法，解决法律适用依据问题是动漫产业发展的基石。
【关键词：】动漫知识产权 商品化权例外侵权赔偿标准
现代动漫与网络和数字科技融合后，已发展为集网络运用、手机游戏、多媒体产品、动画卡通、体能智能训练课件等为一体的庞大产业链。随着无线互联网和3G的推出，动漫产品可直达任一手持信息终端。依托互联网和强势电视媒体的巨大广告效应和品牌效应，精明商家热衷对动漫衍生品的投资与开发，使产业带动效应不断扩大。卡通故事、卡通形象及其个性化虚拟人物的性格、品质被系列化延伸开发后，衍生产品几乎涵盖了玩具、食品、服装、文体用品、出版、娱乐、钟表、电子、家居等大部分消费领域。专家预测在未来三至五年内中国将形成超千亿元产值的动漫市场空间，动漫经济无疑会成为未来中国经济发展的一只强有力的支柱。与此同时，不少有识之士对动漫产业的知识产权保护现状产生忧虑，认为中国动漫产业在某种意义上已经到了一个危险的时刻，动漫产业的知识产权保护问题已经成为动漫企业生存和发展的一个瓶颈。
一、动漫可能产生之权利形式及其特点
明晰动漫创作者的权利基础是讨论动漫知识产权保护问题的前提。动漫权利人的权利客体的表现形式涵盖了作品、商标、专利等多种样态，为表述方便，本文概称其为"动漫"。
（一）著作权。动漫产品中的动漫形象、情节、插曲、软件程序及其文档等多具有独
创性，并能以某种有形形式进行复制，符合我国著作权法中"作品"之构成要件，融汇了美术、音乐、图形、摄影、计算机软件、模型等多种作品形式。创作者自该作品完成之日即取得著作权。正因为著作权的取得无需履行必然行政许可或备案程序；其权利覆盖面广，不论及商品具体类别；权利存续周期长，至少可达半个世纪，且多数情况下著作权可作为在先权利抗辩非法抢注侵权行为，故易为多数权利人所主张。其缺点是权利人在未取得确权判决之前，以著作权为由请求行政查处时往往面临举证困难，尤其是在侵权人对原作品进行一定程度的演绎后，侵权判定标准更不易掌握；此外，著作权并不排斥他人独立创作出的相同或类似的作品，侵权人往往以此为抗辩理由不惜造假，对于证据的真实性、合法性判断只能依赖于诉讼解决，造成维权成本高昂，权利人陷入两难窘境。
（二）商标权。以典型动漫形象或图形为基础，将动漫作品申请为商标后，则产生权
利交叉，动漫的识别功能和主动保护功能均大大增强。由于商标的授权程序已对其新颖性进行了初步审查，在未有明显相反证据的情况下，对于同类别商品侵权判断比较显见，以商标权寻求行政或司法途径进行维权力度相对较大。不足之处在于，动漫作品产生后虽然在某种程度上相当知名，但由于我国对驰名商标的构成要件限制较严，新生商标在短时内难以取得驰名商标认定，因此不能实现对新生动漫商标的跨类别、跨地域保护。权利人虽可选择在尽可能多地类别里申请注册，但在应对名目繁多的衍生品侵权时仍不乏遗漏，另一方面，若权利人只申请不使用，商标异议人亦可申请商标局裁撤该商标。
（三）外观设计专利权。为制止不良商家在动漫衍生品上侵权，有的动漫企业将其创作的动漫作品申请为外观设计专利。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利的审查要求相对较低，只需符合新颖性原则即可，无需实质性审查，易获授权，保护力度较大。缺陷是外观设计专利权的存续时间较短，仅有十年。权利人以诉讼途径主张权利时，侵权人往往以行政复审程序中止审理拖延诉讼，甚至从根本上动摇权利根基。
（四）商品化权。谈到动漫保护，就不得不提到商品化权，商品化权(merchandising
rights)，又称形象权(right of publicity ,也称"公开权") 或者"角色权"( right s in characters)，作为法学概念最早产生于20世纪50年代①，散见于学者著述中，但其尚未在我国立法中明确。学者郑成思先生将其定义为"形象权"，指出形象"包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等，这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称'形象权'"②。具体到动漫作品，众多具有鲜明特征的个性化虚拟形象、虚拟角色名称、知名标志等被创造出来，将其移植到衍生品上后，必对公众产生强烈的广告效应，随之产生不可估量的商业价值，动漫创作者或权利人在此基础上所形成的权利即为商品化权。既有法定权利在保护权利人上述权利客体时面临尴尬，权利客体不能完全满足法定权利的客体认定标准，若非通过商品化权对其实施专门保护，这些客体在现有的法律框架下，将很难得到充分的保护。
（五）知名商品特有名称、包装、装潢专有权。动漫作品的直观性和易传播性决定了这类商品及其衍生品能以最快的速度成长为知名商品。仿冒行为发生后，若动漫创作者未选择或未及时将动漫商品采用其他措施保护、制止既有侵权行为又相当急迫时，可通过司法途径提起不正当竞争诉讼，保护其知名商品特有名称、包装、装潢。由于认定仿冒侵权的标准限于在社会公众施于一般注意力时对某些相同或相似商品产生混淆，故其保护范围偏窄，只针对相同或相似商品。我国立法对混淆判断标准的探索尚不充分，没有具体量化标准，司法认定过程中法官的主观随意性较强。该权利只能视为一种补充适用情形。
当然，上述权利形式并未穷尽动漫可能产生的所有权利形式，随着立法水平的提高，
在权利的开放性本质指引下必将诞生更多法定权利。权利人可采取混合保护模式，视需要对同一客体采用多种权利模式进行保护，优势互补，使其权利处于一种立体保护状态。
二、动漫侵权形态
根据动漫侵权行为的直观与否，笔者将其划分为一般侵权和特殊侵权两种情形分别讨
论。前者主要指侵权人以与权利人相同的方式利用相同权利客体的情形，使公众对其提供的商品与动漫权利人存在某种关系产生联想，造成混淆，或是将原动漫形象中的潜在商业价值直接移植到侵权物上，"搭便车"赚取非法利润，这种情形一般比较直观，以仿冒、非法使用为主，容易判断，与其他知识产权侵权类型并无二致，此处不拟细论。后者相对复杂一些，侵权人或是对原作品进行了演绎，或是采用了不同的、非显而易见的使用方式，甚至以构建在先权利的方式攫取不当利益，与一般侵权行为相比,这类侵权行为具有潜伏性、长期性和救济的不确定性等特点。此处仅针对几种特殊情形予以讨论。
（一）非法演绎
所谓演绎作品就是在原作品基础上，经过改编或是以其他的方式创作出的新的作品。根据著作权法的规定，演绎创作必须事先征得原作品著作权人的许可，未经许可进行演绎，应属侵权行为，以侵权方式创作的演绎作品是不能得到著作权法保护的。需要说明的是，擅自演绎所侵犯的权利是原著作权人的修改权，属于人身权范畴，基于人身权不得转让的理论，如无特别约定，即使该动漫作品被原著作权人以有偿方式转让或许可给第三人使用，第三人并不当然享有对原作品的修改权，在此基础上形成的演绎作品不受法律保护。
为避让他人著作权，演绎创作在动漫业和相关消费行业较为普遍。以奥特曼系列形象为例，原著作权人圆谷制作公司创作出原始奥特曼系列形象，后继创作者模仿该形象创作出新超人形象，新形象同样取得了商业成功，但是这种未经许可的演绎行为实为侵权行为。
（二）淡化
淡化理论源于商标领域，其理论核心价值并不局限于驰名商标，同样适用于知名标志、形象、名称等，对于动漫作品的影响不容忽视。商标的功能价值主要体现在其显著性识别功能上，对于商标所具有的显著性进行保护构成商标保护的理论根基。⑤淡化是通过将驰名商标用于非竞争性的商品,以至逐渐消磨或分散其识别性,破坏商标在公众心目中的印象。淡化行为存在弱化、丑化、退化三种表现形式，严重损害了商标的显著性，其本质上是一种侵权行为。这一理论施用于动漫衍生品的开发领域具有特殊价值。众所周知，通过动漫播放权所取得的利润并非动漫企业利润的主要来源，对于动漫衍生品的开发价值将远胜于此。对知名动漫形象的泛滥性使用，削弱、冲淡甚至玷污了知名形象的显著性和识别性，足以使公众心目中唯一的、独特的知名动漫形象商业价值显著降低，使公众对相同或类似形象所有动漫产品品质均产生不信任感，淡化就发生了。即使没有造成混淆，知名形象的标识功能和美誉度也会严重消减，"米老鼠"、"唐老鸭"、"史努比"等形象在大量商品上超范围使用引起品牌价值缺失即是实例。
（三）非法抢注
非法抢注泛指非法抢注商标、非法抢注域名、非法抢先申请专利等等，国内外"职业注标人"、"商标倒爷"利用动漫创作者知识产权意识淡漠，抢先取得上述"权利"，获得授权后即向原权利人索取高额转让费或许可使用费，限制权利人正常使用其原创作品。近年来，这类行为已产生国际化扩张趋势，并染指他国民族文化，。日本光荣公司于2002年12月19日抢注了《三国志战记》后，又于2004年3月2日相继抢注了《三国志－驰骋沙场》、《三国志网络》、《三国志无双》等8个系列商标和《孔明传》等商标。巨摩公司于2004年3月9日抢注了《西游记》、《水浒传》、《三国志麻将》等商标。科乐美公司于2003年5月14日抢注了《幻想水浒传》等商标。国人惊呼之余，仍在漠视这类行为的发生。
三、动漫知识产权保护途径
提高权利意识和危机意识，纠正短视行为，建立切实有效的知识产权防御体系是避免动漫企业因侵权而萎缩的唯一途径，这取决于国家和企业的共同努力。
（一）完善立法，解决适用依据问题
第一，关于商品化权应否纳入立法范围的问题。有学者主张商品化权隐含于反不正当竞争法律体系中，认为反不正当竞争法所保护的权利本来就是一种"原则设定的权利"③,用以弥补具体知识产权规则的漏洞，权利人可通过反不正当竞争法保护其商品化权，无需单独立法规制④。但是，这种模糊的作法给中国的司法实践造成了困扰，诉讼成败在很大程度依赖于法官的认知程度。
正因为商品化权不是一种形式意义上的法定权利，反不正当竞争法将权利的判断纳入到具体案件之中,追求的是个别正义，对商品化权的保护目前在最大程度上只能采取事后的被动救济方式，这种救济方式在商品化权欠缺法定认定标准的情形下，给诉讼造成的不确定性是令人担忧的。长此以往，必将使权利人怠于行使自己的权利，滋长侵权人恶意使用的动机，使动漫产品在侵权包围中削弱甚至丧失品牌价值。尽管商品化权目前还存在权利性质混乱、权利认定标准不明、保护范围不清晰、保护期限不确定等等问题，我们不能因为这些问题的存在就放弃正面设权的可能性，权利本身即是一个动态的发展过程，不更新权利、发展权利就不可能实现法律的终极价值,我们不能以现有的法律框架去限制权利的发展。实践中，这类权利客体所孵化的市场价值是惊人的，无论是从事前预设还是从事后侵权判定角度对商品化权寻求进一步规范都是值得探究的。
第二，关于公共利益与私有权利衡平机制的建立。虽然已有相关法律对非法抢注等不道德行为予以禁止，但职能部门目前只限于被动保护，主动保护职能没有充分发挥作用，加剧了公有领域财富的私有化进程。尝试建立知识产权与公共利益的衡平机制已相当急迫，合理限制将公有领域具有显著性标识功能的个性化符号转化为私有财产具有战略意义，同时应适当扩张职能部门审查范围，严格审查责任。
第三，关于创设例外侵权赔偿标准的必要性。侵权赔偿标准问题也是长久困扰法律界的一个疑难问题，基于动漫作品的易受侵性和多重商业价值，动漫作品侵权损害程度可能是其它普通作品的数千倍、数万倍，如不为其单设高额赔偿标准，就可能造成侵权成本过于低廉，起不到遏制侵权的警示作用，不利于引导产业方向，对此问题的研究应纳入立法考虑中。
（二）必要防范措施的运用
欲取得长远收益，动漫企业必须纠正目前只关注产品上市、忽略上市前后知识产权保护的短视行为，必须增强权利意识，关注行业共益，尽可能减少抢注等侵权行为的危害性。
第一，动漫产品正式命名、复制、上市之前，若企业未采取知识产权保护措施或未获授权时，应提前做好保密工作，不宜进行大范围宣传，不宜对无关人员透露产品计划，以免丧失新颖性。
第二，及时、完整地保存动漫作品的设计底稿、图纸、胶样，参与展览会的展览证、收藏证和会议宣传资料等，以备将来证明作品产生时间。
第三，准备长期发展的品牌标志应当尽早申请注册商标，充分运用文字商标、图形商标、组合商标和立体商标等形式，申请类别应覆盖具有潜在价值的衍生品领域。对于具有独创性的网游软件程序、动漫作品、动漫形象等应及时申请著作权保护登记。
第四，对于员工或委托他人设计的动漫作品、软件作品，应及时与设计人签定协议，以书面合同明确权利归属，避免以合作作品、职务作品或共有等形式取得权利，减少权利纠纷发生的可能性。
第五，关注权利状态，积极启动异议申请程序和撤销程序。企业对于非法抢注行为并非无计可施，对于已申请或已获授权的非法抢注商标、专利等，动漫企业可依法律规定启动异议申请程序和撤销程序，申请职能部门不予注册或撤销注册。
注释：
①See Haelan laboratories , Inc. v. Topps Chewing Gum , Inc. , 202F.2d866 (2nd. cir . 1953) .
②郑成思：《知识产权法》［M］．北京：法律出版社．1997.32.33.
③宋红松:《论反不正当竞争与知识产权的保护》, 《烟台大学学报》(哲学社会科学版) 2002 年第1 期。
④谢知晓：《商品化权：人格符号的利益扩张与衡平》，《法商研究》2005年第3期。
⑤参见马宁、杨晖著：商标淡化理论新转折--评美国Victoria's Secret案，载于《电子知识产权》2004年第2期，第42-43页。
（作者简介：肖庆红，北京市信睿律师事务所律师，北京，100037。）
