一. 法律规定的三层涵义

　　我国《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外案中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外案中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接收折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外案中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外案中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态－－回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。

　　

　　二、商业贿赂的构成要件

　　 商业贿赂是在商业活动中的贿赂行为，也即经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来了，只是没有以下定义的方式进行规定（未设定义性规范）。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款则以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释，即：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”本款对“贿赂”一词未作解释，是因为贿赂所指的“收买”、“买通”之类的含义已众所周知，无需解释，需作解释的仅仅是“商业贿赂”的含义，因此，在商业贿赂的解释性内容中出现“贿赂”一词并不是以“贿赂”解释“贿赂”的同义反复。

　　《反不正当竞争法》第8条第1款前段与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款的规定是一致的。从这些规定看，商业贿赂的构成须符合下列要件（这些要件也是商业贿赂的法律特征）：

　　1、商业贿赂的主体：行贿人与受贿人

　　行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人未作规定。作为行贿人的经营者，当然是指与交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。那么，如何认定受贿主体呢？

　　从《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对商业贿赂的界定看，受贿人是“对方单位或者个人”。从字面上看，“对方单位或者个人”显然是作为交易行为主体（如合同的当事人）的对方单位（法人、其他经济组织）、个人以及代表（法定代表人）、代理（职工及其他代理人）他人实施交易行为的个人。但是，问题并没有如此简单，有时涉及到其他人。

　　商业贿赂的主体的界定：

　　例如，甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患者到乙医院做CT检查，就支付“回扣”30元。张某向乙医院介绍了大量的患者，收受数额较大的“回扣”款。在这种情况下，涉及到三方当事人，即张某、患者或乙医院。乙医院与患者存在提供和接受服务（做CT）的合同关系，两者为该合同关系的当事人；张某对于患者和乙医院而言，仅仅是居间人（介绍人），按照下面将要论述的回扣的法律要件，张某所接受的所谓的“回扣”并不符合商业贿赂意义上的回扣，而且，张某没有经纪人资格，无权收受佣金。此外，张某不是乙医院与患者存在提供和接受服务（做CT）的合同关系的当事人。那么，张某所收受的“回扣”在法律上如何定性呢？根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款将商业贿赂的受贿人限于“对方单位或者个人”的规定，很难将张某收受“回扣”的行为定性为商业贿赂行为。但是，根据《反不正当竞争法》第8条第一款前段对商业贿赂的规定，是可以将其定性为商业贿赂行为的，因为，《反不正当竞争法》第8条第1款前段没有将受贿人限定于“对方单位或者个人”，很显然，乙医院是以向张某给付所谓的“回扣”的贿赂方式销售服务（招揽由张某介绍的CT业务），符合“经营者“采取财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的要求。

　　2、目的要件：销售或者购买商品

　　贿赂的目的是为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。这一特征将商业贿赂与其他贿赂区别开来了。因为，其他贿赂不是为了商业目的，而是为了获取商业目的以外的目的，如调动工作、升官、子女入学等。

　　3、手段要件：财物手段和其他手段

　　贿赂手段有两类，即财物手段和其他手段。其他贿赂一般要求采取财物手段时才追究责任。当然，商业贿赂与其他贿赂都属于贿赂的范畴，触犯刑律的都需要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的，商业贿赂由工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》给予行政处罚，其他贿赂要受党纪政纪处分。

　　商业贿赂的范围：

　　如果仅仅根据字面涵义，商业贿赂行为的范围是很宽的。这就要求对其涵义作恰当的理解。例如，某商场为某电信公司代销电话充值卡，约定提成比例，并按照约定比例给予提成。由于某电信公司是以给付提成的方式销售商品，有人认为构成《反不正当竞争法》第8条规定的“采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的商业贿赂行为。这就涉及到该条规定的解释问题。从文义的角度进行解释，凡是通过给付财物或者其他手段销售或者购买商品的，均构成商业贿赂行为。由于某电信公司是通过给付财物（提成）的方式销售商品（充值卡），因而符合《反不正当竞争法》第8条的文义范围，或者说，从文义解释的角度来看无法将其从《反不正当竞争法》第8条的规定中排除出去。但是，很显然，某电信公司委托某商场代销充值卡并给付报酬，完全是平等自愿、等价有偿和不具有不正当性的市场交易行为。那么，如何适当界定《反不正当竞争法》第8条的规定，以避免将合法正当的市场交易行为纳入不正当竞争行为？这就需要通过法律解释的方法予以解决。

　　我国反不正当竞争法将商业贿赂行为规定为一种不正当竞争行为。按照该法的规定，商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。其中，回扣是商业贿赂行为的一种典型形式，即在帐外案中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外案中收受回扣的，以受贿论处。当然，由于“贿赂”一词本身具有不正当地给付财物等利益的涵义，并不是任何为销售商品而给予好处的行为均属于商业贿赂行为。特别是，正当的折扣和佣金不属于商业贿赂，即经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接收折扣、佣金的经营者必须如实入帐。