《反不正当竞争法》第10条第二款将商业秘密的构成要件规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”，据此可以分解为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性以及经权利人采取保密措施等四个要件。

　　不为公众所知悉

　　“不为公众所知悉”包含了新颖性与秘密性两重含义，而更为重要的是指新颖性，秘密性还与采取保密措施有关。秘密性更着眼于市场竞争的角度，强调商业秘密为少数人知悉或使用；新颖性更强调技术水准，即技术信息或者经营信息与通行的技术或经营存在差异。当然，秘密性与新颖性也是密切相关的。

　　1、“不为公众所知悉”的新颖性意义

　　(1)新颖性的意义：

　　新颖性是将商业秘密与“公有领域”、“公知技术”或“公知信息”划开界限的要件。在知识产权法中，任何公有领域的信息都属于人人可得而享的公共财富，不能由任何人独占使用，否则会阻碍经济技术的发展进步。在商业秘密的保护中，同样如此。任何人不得以商业秘密为借口，将属于公共领域的经济信息和技术信息据为己有，独占使用，法律强调商业秘密的“不为公众所知悉”正是体现了这种要求。例如，某种客户名单本来是行业内众所周知的，但某个经营者却将其作为商业秘密来管理，而且该客户名单很有用，该经营者也从该客户名单中获取了很大的利益，但是，正是由于该客户名单的众所周知性，如因某个经营者将其作为商业秘密而禁止他人使用，必然导致个人独占公共信息的结果，因此，必然使商业信息的正常交流处处受到阻碍，使任何行业内的普通知识都受到垄断，给经济技术的发展造成障碍。因此，将这种信息作为商业秘密据为己有是不合适的。

　　(2)新颖性的否定性要件意义

　　在角色、功能和地位上，新颖性之于商业秘密是与创造性之于专利相若的，但在程度上迥然不同。我国《专利法》对创造性的要求“是指同申请日前的已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性的特点和进步”，这种要求是很高的。商业秘密的新颖性只是一个“不为公众所知悉”的否定性要件，很显然，只要不是本行业内众所周知的普通信息、能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息，都可以满足这一条件，可以构成商业秘密。

　　“不为公众所知悉”只是设定了一个最低限度的要件，实际上商业秘密中的信息的新颖性程度是差别极大的，甚至可以说有“天壤之别”。例如，有的信息可能只是某种信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者近似的结果，只是同行未这样做而该经营者这样做了，对于这种有新颖性、但新颖性的程度极低的信息也可以构成商业秘密；有的信息可能完全可以申请专利，只是所有人不愿意通过专利方式进行保护而以商业秘密的形式存在，这种信息就可能是新颖性极高而已经达到了专利法上的创造性的信息。但是，在两者都是商业秘密的情况下，法律是一视同仁地给予保护的。国外对于专利保护与商业秘密保护的关系有一种极为形象的比喻，即将专利保护比喻成置于高处的漏孔极小的筛子，商业秘密保护则是置于低处的网孔很大的网，前者保护水平高但保护范围狭窄，后者保护范围宽泛但保护水平低。

　　(3)新颖性的客观性

　　商业秘密的“不为公众所知悉”也是按照客观标准进行认定的，即构成此种商业秘密的信息在同行业中事实上是不为公众所知悉的，而不是所有人自认为不为公众所知悉而实际上已经众所周知。前面所举的客户名单的例子就是如此。

　　在美国的判例和学说中，也有商业秘密只需要是“合格的秘密”（qualified secret）,不必要是“绝对的秘密”（absolute secret）,在很大程度上反映的是商业秘密的新颖性。因为，“合格的秘密”是指：① 在特定的产业及当时的技术水平和观念上，该秘密具有一定程度的新颖性（novelty）,可以使原始持有人获取竞争上的利益。② 在特定的产业及当时的技术水平和观念上，该秘密通常刻意被避免公开，任何人也都确信其为秘密。③ 在特定的产业及当时的技术水平和观念上，该秘密是经过耗费合理的努力才能获得的。

　　（２）“不为公众所知悉”的“相对秘密”含义

　　在秘密性上，“不为公众所知悉”含有“相对秘密”的意义。所谓的相对秘密性，就是说商业秘密不是指除所有人以外在国内或者国际上绝对的没有人知悉，而是未在本行业内众所周知。从积极角度讲，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人（或者说负有保密义务的人）所知悉，这种知悉不影响商业秘密的存在；从消极角度讲，商业秘密不能为不负有义务的人所知悉。

　　所谓的一定限度的人是很难进行量化的，只能根据个案情况进行认定，而知悉的人是否承担保密义务是一项重要的判断依据。最常见的情况如：（1）所有人为实施商业秘密而将告知负责实施工作的雇员或者员工，雇员或者员工在其职权范围内知悉商业秘密的，不影响商业秘密的构成。这些人包括过去或者现在与所有人产生过雇佣或者劳动关系的人。（2）按照技术合同、协作协议等的约定负有保密义务的人，如所有人许可他人实施技术信息，并约定被许可人保守秘密的。（3）由于法律法规等规定或者行为的性质决定了负有保密义务的人知悉的，如在学术研讨会、成果鉴定会、庭审等中知悉商业秘密的。例如，1994年10月28日国家科委颁布的《科学技术成果鉴定办法》第15条第二款和第38条分别明文规定：“参加我国鉴定工作的专家应当保守被鉴定成果的技术秘密”；“参加鉴定的有关人员，未经完成科研成果的单位或者个人同意，擅自披露、使用或向他人提供和转让被鉴定科技成果的关键技术的，约定追究其法律责任；给科技成果完成单位或个人造成损失的，应当赔偿。”在此行政规章规定了参会人员的保密义务。

　　在同行业内有两个以上的所有人各自通过正当渠道获取并持有了相同的商业秘密，如两人同时或先后发明了同一技术，通过反向工程获取了他人的商业秘密并作为商业秘密保持的，此时是否仍然认为“不为公众所知悉”？此时也应当认为“不为公众所知悉”，因为，只要不是在同行业内众所周知，都可以认为“不为公众所知悉”，这也是相对秘密的体现。美国统一商业秘密法也认为，商业秘密所产生的竞争优势不需要排他性，不同的开发者对同样的商业秘密都可以取得权利。

　　之所以要求商业秘密达到相对的秘密性就够了，是因为绝对秘密没有可行性。商业秘密既然是一种有用的信息，其价值只有通过使用才能体现出来，在使用之中要求不为任何人知道，显然是不现实的。

　　（３）“不为公众所知悉”与“不能从公开（公共）渠道直接获取（获得）”

　　 “不能从公开渠道直接获取”、“不能从公共渠道直接获得”分别是行政规章和司法解释对“不为公众所知悉”的界定。

　　国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第二款对不为公众所知悉的界定是：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”这是从字面含义并从信息的消极获取渠道对“不为公众所知悉”进行界定的，未从正面反映出该要件的新颖性以及在知悉主体的相对性。

　　对于“不为公众所知悉”应当从新颖性和相对秘密性的双重角度进行解释，才能真正把握其要义。当然，从否定角度解释也有其独有的价值。在美国的判例和学说中也有类似的说法，即公共使用（public domain）的信息不能成为商业秘密。所谓的公共使用的信息，是指不特定的多数人可以知悉并有权使用的信息，最常见的情形就是从公开出版的论著或报道中可以得知的信息，而且，无论当事人是否知道某信息是公共的，公共使用的信息都不被作为商业秘密。可见，从否定角度界定“不为公众所知悉”，可以将商业秘密与众所周知的信息区别开来。

　　

　　三.能为权利人带来经济利益

　　 《反不正当竞争法》第10条第二款是将商业秘密的“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”作为并列的两个构成要件进行规定，但我国的一些理论著作甚至一些规范性文件将两者作为一个要件看待和阐述的，如国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第三款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这是发人深思的。究竟是法律规定本身的重复还是两者各有所指？答案应该是后者而不是前者。

　　价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。

　　在价值性的要件中，下列问题值得注意：（1）价值包括现实的价值和潜在的价值。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第三款是承认“现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”两种情况的，不以现实的价值为限。这种规定是符合国际潮流的，有利于适合高科技的发展需求以及促进科学技术的发展。这表明，不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发等而具有潜在的（可预期的）价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。（2）不管是积极信息还是消极信息，只要有价值性，就可以构成商业秘密。不论是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如失败的试验报告、顾客名单、设计图等，都属于商业秘密。（3）不论是继续使用的信息，还是短暂的信息，只要具有有用性，就可以构成商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第五款将“招投标中的标底及标书内容”作为商业秘密，这种信息就是典型的短暂的信息。（4）价值具有客观性，即除所有人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值。仅仅由所有人认为有价值而客观上没有价值的信息，不能构成商业秘密。（5）商业秘密是使经营者取得竞争优势的信息，与此无关的信息，即使由经营者作为秘密进行管理，也不是商业秘密，而可以构成隐私、国家机密等。

　　

　　四.具有实用性

　　 实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性与价值性是密切相关的，即实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性；价值性是实用性的结果。这就是实用性与价值性的区别和联系，也是我们说实用性与价值性是不同的法律要件的根据。

　　实用性有其自己特殊的内涵。尤其是具体性和确定性构成了它的核心。

　　实用性首先体现为具体性。一种信息要想得到法律的保护，必须转化为具体的可以据以实施的方案或形式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。因为，抽象的、模糊的原理或观念本身不能转化为竞争优势，没有保护的必要。而且，确定具体性要件的目的是通过区分受保护的商业秘密与抽象性的一般知识和经验，以免妨碍他人的商业机会。抽象的、模糊的原理或观念的覆盖范围必须极为宽泛，尤其是“权利人”自己尚处于探索阶段而无法具体化的信息，如果给予保护，无异于束缚了他人的手脚，不利于社会进步。

　　实用性要求商业秘密具有确定性。确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。例如，能够说明商业秘密由哪些信息组成的，组成部分之间的关系，该信息与其他相关信息之间的区别，如何将信息付诸实施。商业秘密不确定，也就成为无本之木、无源之水，也就无从加以保护。

　　

　　五.采取保密措施

　　 商业秘密的秘密性包括相对秘密与采取保密措施两项基本内容，前者反映的是秘密性的属性，后者反映的是所有人对其商业秘密的保护保密努力。前者已在“不为公众所知悉”的要件中论述了，在此再说明一下秘密性的另一个方面－－“采取保密措施”。