对经营者的理解与认定


  一、对经营者的认识分歧

  1、对经营者的认识

  认识一:按照我国《反不正当竞争法》第2条规定,不正当竞争行为的主体(实施不正当竞争行为的人或者说行为人)必须是经营者,而一些教科书还特意将“行为主体为经营者”当作不正当竞争行为的要件之一。因此,经营者是反不正当竞争法的基本概念之一。

  认识二:按照《反不正当竞争法》第2条第3款的规定,该法只适用于经营者的行为,而不适用于经营者以外的其他单位和个人的行为。经营者实施损害其他经营者的合法权益并扰乱社会经济秩序的行为时,方有反不正当竞争法的适用问题。换言之,不正当竞争行为的主体(实施者)必须是经营者。既然如此,如何理解经营者的内涵和外延,直接涉及到《反不正当竞争法》适用范围的大小、行为主体及行为本身的确定。

  2、对反不正当竞争法的条款的正确理解:

  正确理解:对于《反不正当竞争法》第2条第3款规定的“从事商品经营或者营利性服务”的含义可以从两个角度进行理解。一是从权利能力角度理解,是指只有具有“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力即主体资格的人,才能成为经营者,其他没有此种资格的人即使从事了“商品经营或者营利性服务”,也不是经营者,这是从主体资格角度对经营者的解释;二是从行为性质角度理解,是指只对行为是否具有经营性质进行衡量,不管行为人是否具有实施此种行为的资格,只要实施的行为属于经营行为,行为人即被认为属于经营者。

  3、结合案例说明:

   两种不同的角度产生了两种不同的理解,以下结合某市工商行政管理局市中分局查处的李某无照经营和伪造产地生产固体饮料一案加以说明。该案在查处过程中对经营者的理解的争论极具有典型意义。

      1995 年 10 月份以来,李某与华兴食品厂负责人宋某协议筹办固体饮料厂。协议称由厂方提供技术配方,许可使用其厂名、厂址,由李某投资设厂,利益共享。之后,李某从厂方购买了标有“ 华兴食品厂,厂址:新坪工业区 ”等字样的 8 种固体饮料商标标志 10 万张,后又印刷了有 同样标识的包装箱 4000 余个 ,租用民房一处作为生产车间,于 1995 年 11 月 24 日,在 未办理营业执照、卫生许可证 的情况下,雇佣 6 名工人,利用 淀粉、白糖、香精 等原料生产“ 强身大补晶 ”、“ 大枣枸杞乳晶 ”、“ 美国花旗参 ”、“ 桂圆西洋参 ”、“ 鸡蛋奶粉 ”、“ 咖啡功夫茶 ”、“ 必饮 ”、“ 珍珠奶 ” 8 个品种的固体饮料,但其原配方只有一个,其产品的实际配料与标识上的“配料说明”并不相符。至 1995 年 12 月 26 日 被查获时,李某共生产 8 个 品种的 固体饮料 1790 箱 ,投入市场 销售 860 箱
  此案中,李某无照经营,当然违反了 《城乡个体工商户管理暂行条例》 ;其经营者过程中,又在商品上伪造厂名和产地,并作引人误解的虚假表示,其行为是否构成不正当竞争行为,在查处过程中存在不同的认识,即 李某是一个无照经营者,能否作为不正当竞争行为的主体予以处罚?
  对此有 两种截然不同的意见 :一是 主张不正当竞争行为的主体必须是经营者 ,即具有从事市场经营资格的,被工商行政管理机关核准登记的经营者,而不是没有取得市场准入证的非法经营者,无照经营者不能作为不正当竞争行为的主体予以处罚;二是主张《反不正当竞争法》第 2 条第 3 款并未以是否领有营业执照来界定经营者,只要实际上在从事经营活动,不论是否为合法的经营者,都在该法的规范之内,对 无照经营而又从事不正当竞争行为的,更应严厉查处
  本案提出了一个 非常重要的问题 ,即 对反不正当竞争法中的经营者应当如何理解和认定,是只有具备合法经营资格的主体才可以成为经营者,还是不管有无经营资格 , 只要客观上从事了经营行为,都可以作为经营者。 这一问题既是一个重要的理论问题,又是一个重要的实际问题。
  在我国的理论和执法司法中,曾一度普遍从主体资格角度理解 经营者 ,即 只有具有从事经营(商品经营和营利性服务)的法定资格(权利能力)的人(法人、其他组织或者个人)才可以成为经营者。
  根据这种说法, 只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动的资格的单位和个人,才能成为经营者 。换句话说, 只有依照法律规定具有经营资格并在具体的交易关系中为交易关系的主体(即该交易关系所设定的权利义务的享有者和承担者),才可以成为经营者 。例如,按照这种说法,上述李某无照经营和伪造产地生产固体饮料一案中的李某就不是经营者,该案争论中的第一种观点即持此种见解。
  再如,西安曾经发生过一起 侵害商业秘密 的诉讼案件, 某大学 研究成果 被其 职务发明人私自转让 第三人 ,法院在审理过程中有人主张该行为人的行为不构成侵犯商业秘密,因为, 我国 《反不正当竞争法》第 2 条第 2 款 明确规定只适用于经营者的行为,据此 只有作为经营者的 工商主体即合法的工商经营者才有商业秘密,也就是说只有依法进行了工商经营注册的个人、个人合伙、无限公司、有限公司、股份有限公司、合资和合资企业的秘密,才可以用商业秘密来保护。其他自然人、社会民事主体的保密信息要想得到保护,需要通过扩大反不正当竞争法的解释,或者通过另外特定渠道