法律人的思维方法(一)


                主讲人:刘桂明  中国青少年犯罪研究会副秘书长
                                  西南政法大学名誉教授
                  主持人:付子堂  西南政法大学教授、博士生导师、校长
                  评论人:郑传坤  西南政法大学教授、行政法法学院院长
                          徐  昕  西南政法大学教授、博士生导师
                          张永和  西南政法大学教授、博士生导师
                          王学辉  西南政法大学教授、博士生导师
                          陈  锐  西南政法大学副教授、硕士生导师

时  间  2009年9月21日19:30—23:30
地  点  西南政法大学沙坪坝校区岭南厅

付子堂:
  各位老师、各位同学,大家晚上好!(鼓掌)今天晚上,我们举行的讲座,是我们这个学期开学之后举办的第一场学术讲座。我们非常荣幸地邀请到了中国青少年犯罪研究会副秘书长刘桂明教授,我们的老朋友,大家欢迎!(掌声)首先请“美女”献花!(掌声、笑声)同学请到前面来,大家欢迎!(热烈的掌声)
  好!谢谢这位同学!桂明教授是我们的老朋友了,他号称是我们西南政法大学81级13班的班长,我是81级的,我们那一级只有12个班,他是13班的班长?(笑声)
  下面我介绍一下刘教授的基本情况。刘教授的情况比较复杂,大家听仔细一点儿。(笑声)刘桂明,字开强——开关的开,强盛的强,笔名:千古洲人——但经常被误认为是叫“千古罪人”。(笑声)这个“千古洲”是什么意思?桂明,待会儿自我介绍一下啊。因为他是一个文人,耍笔杆子的,所以搞了一个笔名,但是,我发现这个笔名他很少使用。桂明1962年9月出生于江西省永新县,那里是革命老区。曾任中国律师论坛秘书长,《中国律师》杂志社总编辑。桂明跟我们学校结缘的时候,正在担任《中国律师》总编,担任了很多年。现任中国青少年犯罪研究会副秘书长——副局级。搞不清楚是不是啊?(笑声)
  下面,我们再深挖一下刘老师的历史。(笑声)
  刘老师是1981年考入华东政法学院,1985年毕业的。在校期间,曾在基层检察院和律师事务所实习,在基层法院见习过,在公安局社会实践过,还曾办过校报和当过学校长跑队队员。(笑声,面向刘老师问)有没有刘翔跑得快啊?(笑声、掌声)呵呵,这我也是第一次知道。刘老师毕业后,先是就职于司法部法律出版社法学著作编辑室,之后曾作为中央机关讲师团成员,赴河南支教一年。从河南返回北京后,被安排到了《法律与生活》编辑部。1993年,刘老师被评为编辑职称。相当于什么?讲师吧?相当于讲师。1994年,任《法律与生活》编辑部常务副主编。1994年8月到1997年4月,在职攻读北京大学法学院刑法研修班——刚好94到97年我也在北大,当时还不认识,呵呵!1995年底,刘老师调任中华全国律师协会《中国律师》杂志社任总编——《中国律师》杂志是国内唯一以律师为核心内容的中央级月刊,《中国律师》杂志就是在我们桂明老师手上振兴起来的,但是桂明老师离开这个杂志之后啊,我就很少看了。玩笑!(笑声)
  1998年,桂明老师被评为主任编辑——新闻专业任职资格。2006年3月,任中国律师论坛秘书长;2006年8月至今,任共青团中央中国少年犯罪研究会副秘书长。特别值得一提的是,桂明老师在主编《中国律师》杂志期间,曾先后发起创办过“中国律师网”、“中国律师论坛”、 “中国青年律师论坛”、“法学与法治巡回讲坛”、“中国律师圆桌对话”等业内活动交流平台。其中关于“中国青年律师论坛”,这里我想特别介绍一下。在2006年5月12到13号,“第三届中国青年律师论坛”就在我们今晚讲座的这个岭南厅召开。2006年5月12号,来自全国各地的两百多位专家、学者和青年律师齐集歌乐山下,畅谈中国律师的百年梦想,抒发中国律师的10年情怀。当时是为了纪念《律师法》,是吧?纪念《律师法》颁布10周年。当时论坛的秘书长,《中国律师》杂志总编刘桂明老师就在这个地方主持了开幕式,倾倒了我们西政的一大片青年女孩子!(笑声)当时,中华全国律师协会副会长李大进,还有我们西南政法大学校长龙宗智教授都做了发言,但魅力却都在刘老师之下。(笑声)就是这次“第三届青年律师论坛”上,在桂明老师的倡导和主持之下,发布了著名的《重庆宣言》。(笑声)这是真的,大家不要笑。《重庆宣言》回顾了中国律师的百年坎坷历程,总结历史,更展望了未来,确立了新时期中国律师发展的主题,吹响了中国律师的“集结号”。在发起创办这些论坛的同时,桂明老师还参与主持了“中国律师2000年大会”、“首届全国律师电视辩论大赛”、《中国律师》电视片等大型活动的宣传策划和命题组织工作。在“全国法制好新闻评选”活动中,桂明老师曾多次获得报告文学类和通讯类各种奖项,并于1997年荣获“全国百家法制新闻工作者“荣誉称号”。所以说,我们桂明老师是一个老新闻工作者。在座的可能有很多新闻学院的学生,一定要好好向桂明老师学习。同时,桂明老师还是一位学者型的记者,他著有个人作品集《法治天下》上、下卷,共88万字,由中国民主法制出版社出版;另外还著有《律师中国》,61万字,由人民法院出版社出版。桂明老师还是一位著名的学者,他兼任清华大学法学院联合硕士生导师、中国社科院法学研究所研究生导师、中央财经大学法学院兼职教授、海南大学法学院客座研究员、华东政法大学法制新闻中心研究员、中国法学会法律文书学研究会副会长。特别是,今天晚上,尊敬的桂明老师将正式成为我们西南政法大学的兼职教授!(掌声)
  下面,我就代表学校正式向我们敬爱的刘桂明老师颁发兼职教授聘书,——这是我担任校长之后颁发的第一个聘书,感到非常荣幸!(热烈掌声)我再次给他献花!(笑声、掌声)
  另外,今天晚上陪同桂明老师光临我们西南政法大学的还有两位贵宾,我介绍一下:共青团中央中国青少年犯罪研究会项目部主管胡林一先生!(掌声)共青团中央中国青少年犯罪研究会鲁宝英女士!非常欢迎他们两位的到来!(掌声)
  今天举行这个“西南法学论坛”,刚才该说的好话基本上就说完了,下面我们就正式开坛。在正式开始之前,还要再讲一下规矩,因为有很多研究生同学可能是第一次参加我们这个论坛。“西南法学论坛”在若干年之前——应该是10年之前创办的时候,曾经立了一个规矩,就是不准相互吹捧——除了主持人之外。(笑声)因此,嘉宾在点评的时候只能挑毛病,不准说好话。(笑声)
  下面,我来介绍一下今晚的点评嘉宾:首先是行政法学院院长,我的老师郑传坤教授;(掌声)我们著名的青年学者徐昕教授;(掌声)还有,行政法学院副院长、博士生导师王学辉教授,(掌声)——站直一点,重新来,学辉站直一点!大家欢迎!(笑声、掌声)学辉老师看起来很文弱,刚才在路上我还让客人猜了一下他的出身,现在大家能不能猜一下他的出身?他上大学的时候学的是什么?不知道吧!是刑事侦查!他是我们刑侦专业的82级学生!(笑声)下面是我们法理学的准老前辈,博士生导师张永和教授。(掌声)法理学教研室的硕士生导师陈锐老师。(掌声)
  那么,下面就开始我们今晚的讲座。跟刘老师商量一下,讲一个小时左右,然后就依次从陈锐老师那里开始点评,我就不再上来介绍了,好吧?从陈老师那里开始,郑院长最后,一个个上来炮轰我们桂明老师!(笑声)
  对了!还要再补充介绍一下,今晚出席讲座的还有坐在台下的行政法学院副院长周祖成教授。(掌声)文正邦老师和王威老师临时有事还没赶来。待会儿,几位嘉宾点评完之后,如果时间允许,在座的各位老师和同学可以上来再继续批判。同时,大家可以写一些条子,如果时间紧张,桂明老师可以有选择性地来回答一些问题。
    让我们以热烈的掌声,欢迎桂明老师上台!(热烈掌声)

刘桂明:
    这么快就换人了?

付子堂:
    你坐着讲吧。
  
刘桂明:
    我不坐了,我得擦擦眼泪,(笑声、掌声)感动啊!(笑声)因为我想感动得过一会儿他们不敢“抨”我。谢谢付子堂付校长,(笑声)谢谢付子堂校长,谢谢子堂正付校长。(笑声)反正付校长他和传坤院长一起,各位同学你们看看,副的和正的在一起,一个是郑院长,一个是付校长,不,付正校长。(笑声)
  尊敬的各位老师,亲爱的各位同学,大家晚上好!(掌声)哎呀,上个礼拜,付校长,不是,子堂校长,不,校长,校长上个礼拜跟我说,说希望我到这里来作个讲座。我当时正好跟徐昕教授在一个会上,我说,我去还是不去?徐教授说,去呀!这是付校长上任以后第一个讲座,一定要去。我说我还是有点紧张。大家都知道,能到这个西南法学论坛来讲的人,有的人是被“吓死”的,(笑声)有的人是被“打下去”的,所以待会,这里的同学给我留个位置,我一看不行,势头不对我就跑了。(笑声)各位同学,你们知道吗?任何人的一生都有第一次,我不知道你们的第一次是什么,但是对我来讲,今天是我的第一次。(笑声、掌声)因为这是我第一次到西政来作讲座,这是校长上任以后的第一次讲座,这是校长上任以后颁发的第一份兼职教授的委任状。所以,有这么多“第一”,我很感动啊!所以我希望我们在座的每一位同学应该经常能得到“第一”。
  各位同学你们知道吗,我看见你们一张张亲切的笑脸,听到刚才雷鸣般的掌声,使我想起了三年前的这个时候,其实我不是西政的,但是我胜似西政的!(笑声、掌声)三年前,“第三届中国青年律师论坛”在这里举办,这个论坛在这里举办是谁倡议的?是谁主张的?是谁牵头的?是我。第一个主持这个论坛的是我,我记得当时我还讲了一句很好听的文学语言,我说叫“清脆的鸟鸣,青青的绿树,青涩的青年律师,第三届中国青年律师论坛现在开幕!”(笑声)当时校长也坐在台上。然后,到了会议快闭幕的时候,我们组织了一场辩论,最初邀请的辩论主持人不是我,是撒贝宁,所以很多女同学四点半就来了。那天整个会场跟今天的形式是一模一样,但是,撒贝宁没来。(笑声)我们定的是七点开始。后来怎么办呢?只好我上!(笑声)各位同学,你们别看我长得不好看,但是我有特色!你们看一下,各位老师都很有学问吧?你们看,他们今天穿的衣服跟我都完全不一样,所以我是有特色的。穿衣服还不是最主要的,关键是长相。撒贝宁是中央电视台最有名的主持人之一,也算是最英俊的主持人之一。不过,最近中央电视台又发了个文,说我们的电视台主持人要创新,比如找一些头发比较少的,年龄稍大一点的,普通话最好有点口音的。这样的人做主持人,像我这样的就有机会了。(笑声)那天正好证实了我站在主持人台上有机会的可能性。因为十分钟之后,很多人都已经忘记了撒贝宁,只记得刘桂明。后来闭幕的时候,很多女同学,很多女研究生都上来跟我合影。我为此跟撒贝宁发了个短信,我说:“主持人的一颗新星冉冉升起,这颗新星又是一个老星。”(笑声)但是,就像臧克家的那首诗一样:“有的人死了,他还活着;有的人活着,他已经死了。”(笑声)我不知道你是哪种情况。所以我今天看到这么多人,就想起了我不是撒贝宁,但我是刘桂明。
  作为刘桂明,说实话呢,尽管很紧张,我确实也想来,也要来,我也能来。我为什么想来西政讲呢?在这里尽管做过主持人,而且2002年西南法学论坛我还做过点评人。但是,我发现这些都不重要,重要的是主讲人。做主讲人是我的一个愿望,我想来又怕来,怕来又不想来,想来又要能来,要能来又要来,是吧?付子堂校长,不,校长,校长说你来作个讲座,我就来了。
  所以,第一,我为什么说想来,我的原因是什么?是西政精神照耀着我,西政精神指引着我,西政精神引导着我来到了西政!(掌声)在中国所有的法科院校里面,不管是北大,还是清华,不管是政法大,还是北师大,很多人都会讲起、都会说起、都会念起西南精神、西政精神。我想这个西政精神,有很多是我们校友这个群像塑起来的,同时,这个西政精神也是一代一代绵延传承的,就像我们有新的校长一样,也是一种新的精神的传承。所以我为什么想来,我想沾一沾西政人的仙气、灵气、乃至大气!(掌声)
  第二,我为什么要来?因为我要来感谢,感谢什么?因为在我的成长史上曾屡屡受益于西政人。我记得95年从《法律生活》调到《中国律师》的时候,我当时受益于一个西政人,当时有很多人在竞争一个位置——中国律师的主编,我是其中之一。然后,这个西政人助了我一臂之力,我于是就当上了主编。三年前,我从中华全国律师协会到了团中央,又是西政人助了我一臂之力。所以我要来感谢你们,感谢西政,感谢西政的校长!(掌声)
  第三,我为什么能来?我想起了作为去年奥运会主题宣传的一句话,奥运会的一句宣传口号叫“我参与,我奉献,我快乐”。因此,我可以骄傲地告诉大家,我参加西政的活动胜过我参加华政的活动。尽管最近十几天前,我刚刚被提拔为华政校友会北京分会的会长,但是我跟西政人还是保持如此密切的关系!(掌声)也就是说我参与西政的活动非常多,通过参与西政的活动我得到了快乐,更重要的是,我也为能给西政作奉献而感到快乐。记得三年前的“中国青年律师论坛”,我除了把“中国律师论坛”领到这里之外,我还组织了一场“西政之友”的论坛,当时有78级的,有82级的,还有87级的,有三个西政校友,有法官,有律师在这里座谈。而且很巧的是,他们为建这个厅捐了资,而且捐的不少,这是广东的三个校友。所以我说我有奉献,“我参与,我奉献,我快乐”。所以我能来到这个地方讲。
  好,我想到这个时候大家会想:你到底要讲什么?我不讲了,因为校长给我定了一个小时,现在已经开始计时。哦,现在已经8点钟了,我想我争取在一小时内讲完,要讲个什么问题呢?我想在座的各位同学都是法律人,所以,今天我特别想讲讲法律人应该有一种什么样的思维方式,或者说思维训练,或者说思维方法。我今天就给大家讲讲法律人的思维。
  我们任何一个人来到这个世界上,除了吃、穿、住、行,还有什么?“想”。我们每天都在想,也就是说每天都在思维。我们思维怎么当官,思维怎么挣钱,思维怎么找女朋友,(笑声)思维怎么培养下一代,思维怎么在这个国家取得更大的成就,为国家、为社会作出更大的贡献……这一切,都是一种思维。但是,我今天要告诉大家的,是一种法律思维。我们法律人应该有一种什么样的思维?当然了,我看见这么多同学站着的时候,我就有点紧张,你看我都流汗了,刚才是流泪,现在是流汗。(笑声)所以我想流汗,我这个是一个正常的思维,但是我们要想想、讲讲法律思维。法律思维有时候就是一种不正常的思维。我讲这个思维啊,我想,中国与西方都爱讲“十”,我今天也给大家汇报一下“十个思维”。我们法律人到底应该具备、应该面对、应该向往、应该拥有哪十种思维?
  第一种思维,我认为就是逻辑思维。其实我们在座的各位同学都知道——“逻辑”是一个外来词。但是,这是一个谁也解释不清,又是一个谁都能说得清的道理。其实所谓逻辑,实际上就是一种思想,就是一种推理,就是一种从概念,从事实到结论的推理的过程。我们经常有学者有时候批评别人说“不合逻辑”。所以呢,我估计大概台下有的人可能会说我这个观点逻辑不通,他说他的不通,我说我的通。说到逻辑,我就心里想啊,在座的同学不知道有多少人谈过恋爱,谈过恋爱的同学多吗?肯定很多,但我不知道你们谈恋爱是怎么发生的?第一步是怎么实现的?因为我们都知道,男女之间实际上就是一层纸,你怎么样捅破这样一层纸非常关键。我在大学里的时候,屡屡错失良机,(笑声)就是因为不会捅破这张纸。我看见我的女同学从国外回来,我说“哎呀,我老实讲,当时我要脸皮厚一点或者说采取某种办法追求一下,你可能也到手了。”(笑声)后来我问:“到底多少人追求你?”她说:“没有”,我说:“不可能”。因为她是我们年级最漂亮的女同学,但是很遗憾,到现在她还没结婚。后来呢,我想我又没有机会了。所以我劝告各位同学啊,尤其是男同学,千万不要错失良机。如何不错失良机?我告诉你们一个办法,用逻辑去追求你梦中情人。相传有一个人在学校里很内向(我在学校也是很内向的,不敢说话),他特别喜欢一个女同学。他就想:该怎么追求她呢?写情书?很显然,好像有点老套。可是,大胆向她表白,他又不敢。请别人去传话呢?他又觉得多余,这怎么办?终于有一天,他想出了一个高招。他走到这位美丽的女同学面前,说:“亲爱的同学,我给你提个请求,我写了一张纸,里面是有关你的内容,这个上面写的如果是事实的话,请你把你的照片给我。”那位女同学想:又是一个捣蛋的、捣乱的追求者。我不理他,他反正说什么,我就说那都不是事实。这位男同学说:“确实,如果不是事实,请你不要把照片给我”。当时,这位女同学打开这张纸条以后,她发现,她既不能说是事实,也不能说不是事实。因为这位男同学写了这么一句话,说:“你不想吻我,你也不想把你的照片给我。”(笑声)你们看,是事实吗?是事实。不是事实吗?就不要把照片给他。很显然,男同学希望不是事实,不是事实那就意味着可以吻一下,那要是事实那就是不能吻。后来,这位女同学想来想去,算了吧,我还是投降吧,给了他一张照片,没有给他吻。但是,这个吻非常关键,不是这个时候给的,而是后来给的。因为这个人后来成了伟大的逻辑学家,这是一位美国的逻辑学家,这位女同学成了他的夫人。所以,各位同学,你们要去追求女同学的,明天就写张这样的纸条。(笑声)这是什么啊?逻辑。逻辑能得到什么呢?爱情。所以我想我们法律人思维用逻辑去得到什么啊?首先,是要想跟我们的情感有密切关系的爱情。
  当然了,逻辑还能得到什么呢?逻辑还能得到很多东西。我们看看能得到什么东西呢?还能得到生命。(礼仪同学上来帮助打开一瓶水)谢谢,谢谢!年龄大了打不开。(笑声)逻辑不仅能得到爱情还能得到生命,这个生命怎么会得到呢?
  我想这里有这么一个故事。相传古希腊有一个国王,要处罚一批死刑犯,但是他想搞点游戏,国王要求每个死刑犯要说一句话,而且必须是马上能验证它的真假。如果说的是真话,绞刑;如果说的是假话,那就是砍头。好多人啊!有的人说了半天却不能验证真假,那就当成是假话砍头了;有的人是半天不说话,就被当成是真话处以绞刑了。但是有一个人灵机一动,急中生智说了一句话,就像刚才我说的那个逻辑的故事一样,这句话他说完以后,国王发现既不能对他绞刑,也不能对他砍头。这话是怎么说的呢?这个囚犯说:“要对我砍头”。你们想想看,砍头,如果这句话被认为是真话,那就是绞刑,如果是假话他就要被砍头,但是真要是砍头它又成了真话,所以你不知道它是真话,也不知道它是假话,既不能绞刑,也不能砍头。后来,国王怎么办?无奈之下,只好把他放了。
  这是逻辑的另一种境界,能够得到生命。但是我想,对于我们法律人来讲,得到爱情、得到生命可能都不算什么,我们还要得到什么?得到正义。这个逻辑怎么样去得到正义呢?林肯当律师的故事我想你们大概都看过。相传有一个人被指控杀人,而且据说这个人还是林肯的亲戚。当时,林肯就去给他作辩护人。辩护人在交叉询问的时候,林肯问了一个问题(大家都看看,这个林肯律师是如何实现大逆转的)。林肯就问他:“你能确定那天晚上是十一点钟吗?”,他说:“我能确定”,“你能确定当时看到他的脸了吗?”他说:“我能确定。”“你能确定你不是因为看到他的衣服而确定的是他吗?”他说:“我能确定,因为当时月亮正好照在他的脸上。”“你能确定当时你和他有多远的距离吗?”他说:“我跟他非常近,也就是二十米”。讲完之后,林肯面对各位陪审员说:“各位陪审员,我要明确地、坦率地告诉大家,这个人是一个彻头彻尾的骗子!因为,那天晚上是上弦月,十一点已经没有月亮了,所以由此他从脸上看出来很显然不可能。另外,就算是有月亮也不是照在脸上,而是照在后脑勺。”所以,他就由此揭发了一个假的证据。也就是说,你这个证据没有任何效力,而且你还作了个伪证,于是被告人小阿姆斯特朗被无罪释放。
  这是什么啊?这是一种正义。当然了,在现实中,我们有时候通过逻辑能得到很多有趣的故事。马克·吐温先生有一年对华盛顿的议员非常的愤怒,愤怒之下他说了一句话,他说:“华盛顿的国会里面有些议员是婊子养的!”很多国会议员看了这句话以后,觉得:哟!你马克·吐温太可气了,怎么能这么骂我们呢!所以纷纷要求他辞职,要求他道歉,而且要通过法律来维护他们的权利。这个时候马克·吐温觉得确实不能这样了,采取了另外一个办法。所以后来呢,他就说:“我经过深思熟虑,也觉得这句话表达不妥,有些不是事实,所以我郑重的在这里道歉,我把原来的话改成——国会里有些议员不是婊子养的。”这个是更正吗?各位同学都知道,这是典型的马克·吐温的讽刺方式、幽默方式。“不是”他说“是”,“是”又“不是”,这个时候所有的人都不敢说再让他道歉了。因为他说,“我就是不是婊子养的”。所以,这个对马克·吐温来讲,他的目的达到了,而且我还道歉了,该批的人也批了。这就是从逻辑里得到的一种智慧。所以在我们的生活当中,逻辑故事很多。
  记得我们在学逻辑的时候,还听过一个故事,老师跟我们讲过古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个 “半费之讼”就是一半的费用。我们都知道当时在古希腊,一个老师教一个学生如何打官司,说:“我跟你签一个协议,收你一半的费用”。大家都知道,这相当于现在当律师的风险代理,或者说这是提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说:“你毕业以后打的第一场官司,只要是赢的官司,你就再付我另外一半”。然而,这个学生毕业之后,就天天呆在家里,不打官司。这个老师着急了,很生气——当然我不是主张你们都去起诉你们的老师。因为西政的老师都很优秀,不能起诉的(笑声)——就起诉这个学生,说:“你必须把这另外一半的费用给我,不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了,我也可以让你将另外的一半费用给我;如果按照协议你赢了,你也得把另外的一半费用给我”。没想到老师厉害,学生更厉害。所以,在座的各位学生将来超过老师是正常的。学生说:“老师啊,其实我的另外一半费用永远也不给你的,而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后,现在到了诉讼阶段,如果根据法律判决我不给你,那我当然不给你;如果你赢了我同样不会给你”。你们看,这又是一个逻辑道理。只不过,这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。所以在法律思维当中,逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”,这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中,比如说“假定、处理、制裁”,也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利,那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利,我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。
  时间已经非常紧张了啊!第一个思维就讲了十分钟,接下来我们得看一看其它九个思维。我们作为法律人来讲,有逻辑思维当然是最重要的,也是最基本的。但是,仅有逻辑思维还不够,还需要一些别的思维。那么,最主要的是什么思维呢?
    第二种思维,逆向思维。逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代,每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维?就是一种大众思维。我经常讲,我们法律人的思维,跟“民意”究竟是否属于一种思维?我的观点,我认为就是这样一种思维:当全社会皆曰可杀的时候,我们法律人要说不杀,因为我们法律人拥有的的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候,我们有可能要想:他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。刘涌案件,这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后,第一审判决的结果,所有不满意的人都是什么人?都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果,能看到它的推理的过程。因为在很多社会人眼里看来,刘涌这么一个罪大恶极的人怎么能不判死刑?怎么还能让他逃脱法律的惩罚?而且还有些刚刚入学的大学生,给田文昌律师写信,说:“田老师啊!我原来多么崇拜你、多么敬仰你,没想到你竟然为黑社会头子去辩护!”这就是一种与我们法律人所思所想不一样的思维。在我们法律人看来:在社会人当中都认为不可能的时候,我们要认为可能;当社会人认为不是的时候,我们要认为是。所以由此我们来判断,在这个网络时代的民意当中,我们能看到法律人的影子在哪里。今年发生了不少敏感案件,当然这几年每年都会发生一些热点案件,比如说“许霆案件”,比如说今年的“邓玉娇案件”,比如说“杭州飙车案”,尤其是“杭州飙车案”。“杭州飙车案”前面有很多人提出了一些质疑,我觉得都是非常符合逻辑推理的,但是最后在提出胡斌是否是替身的时候,我就发现:整个“民意”已经变成了“民粹”——他们都认为胡斌是替身。后来我就写了篇文章,我说:胡斌有替身,怎么可能?我认为,从时间上来讲,不太可能;从空间上来讲,不太可能;从必要性来讲,不太可能。我认为,我们法律人就是应该这样去逆向思维:当大家认为可能的时候,我认为不可能;当大家认为不可能的时候,我认为可能。所以,在座的各位同学,当你们面对一个自己无法判断的问题的时候,如何判断你是法律人?我觉得:你就应该跟大众保持一种清醒的不一致,这就是一种逆向思维。
  作为法律人,将来可能会面对很多的案件,面对各种各样的社会现象,我们都有这个问题。在我们的将来,比如说做法官、做律师、做检察官、做警官、做学者,我们法律人就是要保持一种理性的思维。我觉得这种理性的思维,它首先就要考虑这个逆向的思维。当然了,我们也不能为了逆向而逆向,为了反向而反向,为了不一致而不一致,也要保持理性和独立,逆向思维在某种情况下往往就是理性而独立的思维。所以,在网络时代,我们在座的各位同学,你可以检验一下你的逆向思维是什么?
  我们都知道美国的一个“马伯里诉麦迪逊案件”。“马伯里诉麦迪逊案件”本质上是两个政党之间的较量,是两个国务卿之间的较量,是两个法官之间的较量,是两种人之间的较量,也是两种理念的较量,更是两种意识之间的较量。“马伯里诉麦迪逊案件”的法官是马歇尔。马歇尔看到这个案子,他知道这个案子他必须判,他不判也不行,因为,他必须要让自己的党派赢。因为马伯里跟他是同一党派的,因为这些委任状就是他签发的,现在还有32份委任状没有签发。哎!这个时候他就必须要有一种逆向思维。他不能跟本党的同志说,我一定要保证赢,也不能说不赢。这时候的马歇尔真是煞费苦心。所以,这个时候就是考验法律人的时候。他就提出了一个思路,这个思路有点“引诱别人上钩”的感觉。比如说,首先,在他的判决书当中,他就问,“这个马伯里的权利是否受到侵犯”?他的结论是肯定的。马伯里的权利受到侵犯之后,法律是否应该给他提供救济?他的结论是肯定的。既然这样,法律应该给他提供救济。法律救济是不是就是给他提供委任状的这种法律的判决?这个时候,马歇尔没有立即给出结论。作为法律人的思维,先不作回答。第一,他要了解这个委任状的性质;第二,他要清楚这个官司是怎么来的。后来他从程序和实体做了分析,从程序方面,马歇尔找出了法律当中有这样一个条文,我相信在座几位研究诉讼法的教授肯定会说到这个条文。他研究了这个程序,最后得出了一个这样的结论:你的案子首先是该审,但是不是由我审。我有上诉管辖权,我没有初审管辖权,所以你这个案子从程序上来讲应该到别的地方去起诉。第二,你这个案子属于政治性案件,不是由法律来作出判决。因为这个案子所依据的法律条文,是1793年的《司法法》,而这部《司法法》又是违宪的。就是说,他在宣布这个判决的过程当中,突然亮了一招:审查是否违宪的权力是由谁来掌握——最高法院。最高法院得出了这么一个结论,那个《司法法》是违宪的,于是所依据的这个《司法法》来打官司也是违宪的。所以,无论是实体上还是程序上,这个案子都应该到别的地方去审,而最高法院的司法管辖权说,关于司法审查的管辖权是我来决定的。于是,二百多年来,美国人民都在感谢马歇尔。所以,这个马歇尔的思维就是要突破了大多数思维、大众思维和所谓的“民意”思维的思维。我想我们作为法律人来讲,任何时候都要检验我们的思维是否属于逆向思维,是否属于法律思维,这就是我们作为法律人来讲检验自己是什么思维的第二个标志。