当代物权法百科全书小辞典541

当代物权法百科全书小辞典541

以基金份额股权出质之主要条件

陈绪国

物权法第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

本条款，是关于以基金份额、股权出质的权利质权设立和出质人处分基金份额、股权的限制性规定。

以基金份额、股权出质之权利质权，即以基金份额、股权等特种票据权出质设立的、抵押式的、登记生效主义的特种质权，属于现实主义的、流转式可适类权利质权，也是质权法锁约束力较弱、信托对象较多、实现质权滞后的一类权利质权。为了便于理解记忆，不妨将主要的内容作一个归纳。

1．基金质权

基金质权，是权利人以拥有可以转让的基金份额为标的设定的权利质权。

基金，本条款及本节第223条所指基金，为可转让、可出质的证券投资基金。指通过公开发售基金份额募集投资基金，由基金管理人管理、基金托管人托管、为基金持有人获得利益，以资产组合方式进行证券投资与募集活动的信托契约型基金。信托契约型基金可分为投资于不同对象、采取不同运作方式、选择不同投资收益、承担不同风险等信托契约类型，但私募基金和公司型基金不在此之列。根据基金运作方式来分，证券投资基金分为封闭式基金、开放式基金以及其他方式运作的基金。

依据《证券投资基金法》的定义，封闭式基金是采取封闭式运作的基金，指经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易所交易，但持有人不得申请赎回的基金。开放式基金即采取开放式运作方式的基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。

2．股权质权

股权质权，是指以企业出资人的股权或者上市公司的股票为标的设定的权利质权。

股权，是指股东向公司直接投资而享有的投资权与收益权。公司发起人之股东具有优先投资权、相对的决策权。所有股东均具有财产性质的权利，如股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权等权利，包括共益权（共有收益权）和自益权（自有财产权）两个部分。

依法应当在证券登记结算机构登记的股权、公开发行股份的公司股权、非公开发行但股东在200人以上的公司股权等，这些股权的表现形式或者股权类型为股票。

其他股权，指不在证券登记结算机构登记的股权，包括有限责任公司的股权、非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权。以这些股权出质的，须到工商行政管理部门办理出质登记，质权自登记时设立。

本辞条，讨论以基金份额股权出质之主要条件；下辞条，讨论以基金份额股权设立质权之主要条件。

主题：以基金份额股权出质之主要条件

1．确认可以转让的封闭式基金、公开式股权为可以出质的先决条件

（1）确认可以转让的封闭式基金可以出质的先决条件

教科书通说认为，由于封闭式基金份额在证券交易所上市，因此以之设定权利质权时，依据《物权法》第226条第1款第2句，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。依据《证券投资基金法》第51条的规定，开放式基金份额的申购、赎回和登记由基金管理人负责办理；基金管理人可以委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构（如商业银行、中央证券登记结算公司等）代为办理。从实践来看，我国目前的开放式基金大部分是通过商业银行来进行申购、赎回和登记，如果以开放式基金份额设定质权时显然无法按照《物权法》第226条的规定到中央证券登记结算公司进行出质登记。（王利明、尹飞、程啸著《中国物权法教程》第526～527页）

以上观点，与立法机关关于基金份额出质的解读文本意思上是一致性的，如对于本法第223条的解说词便是如此。不过，笔者认为，目前的基金管理制度基本上是如此形式的，如果开放式基金份额的管理制度得以修改，也有可能作为一种可以转让与出质的对象对待。如股权开放过程中，某些股权就经历过由统到放、由不能出质到可以出质的演化过程。

根据目前的法律规定，私募基金、公司基金不能作为出质和设立质权的的先决条件。

私募基金来源复杂、管理混乱，经常发生欺诈性、高利贷性、风险难控性弊端，在市场经济不成熟的时候，不能轻易允许公开转让与出质。如有的私募基金业主，以高息为诱饵欺骗投资者，某些合同承诺、口头承诺往往到后来不能兑现，导致许多投资者倾家荡产、血本无归。有的肇事者被绳之以法等等。因此，目前及今后一段时间内，私募基金基本上不能公开转让或出质担保债务。

公司基金主要是用于企业扩大再生产的募集基金，有的来源于银行贷款，有的来源于社会集资，有的来源于征地、拆迁补偿费，有的来源于国家拨款，也有的来源于企业自身积累中列出的专项基金，情况也相当复杂。特别是在农村的经济总社、经济社、经济分社这一类农村公司的基金，基本上是农民的口粮资本、救命资本，如果随便出质或者转让，农民们的基本的收入来源和生活保障是成了大问题，势必影响农村社会的经济稳定与社区稳定。因此，目前及今后一段时间内，公司基金基本上不能公开转让或出质担保债务。

（2）确认可以转让的公开式股权可以出质的先决条件

股权的出质条件，与汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等普通票据的出质有些不同。以上七类普通票据权的出质，权利人自己可以私下进行，而且将相关的票据权交与质权人押住，就完成出质任务了。股权出质的办法就不同了，由事前认证、事中监管和事后出质的“三公开”：公开发行股票、登记公开出质与存档、由对口监管机构公开保存股票。

根据《证券法》的规定，证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管于证券登记结算机构。证券登记结算机构负责证券账户、结算账户的设立；证券的存管与过户；证券持有人名册登记；证券交易所上市证券交易的清算和交收等职能。

理论上，一般而论，上市公司发行的股票等，可以转让与出质。但有几个限制性前提条件。一是，出质与转让必须合法。即使是股权人所得股票是无瘕疵的，也不得进行私下出质与转让，上市公司的股票应当通过证券登记结算机构来出质、转让。二是，出质人所得股票必须合法。如股权人所得股票，应当是在证券交易所公开交易过程中竞争取得的，不是股票发行人白送、贱送的，也不是幕后交易、私下买卖得来的。股票上市不规范，上市公司为了感谢答谢帮助上市成功的人而以股票来贿赂他们，可导致给关联人、官员白送、贱送原始股或者其他股票，或者幕后交易、串通交易、泄密交易取得的不义股票等等。所有这些，也不符合出质、转让的前提条件。

2．确认基金份额、股权出质后可以依托相关的管理机构进行监控的辅助条件

（1）确认基金份额出质后可以依托相关的管理机构进行监控的辅助条件

基金份额出质后，可以依托相关的管理机构进行监控的，基金质权的行使与实现就有保障，否则就没有保障。这也是对于流转式可适类权利质权过程控制的质量管理重点之一。

证券登记结算机构的权限与信托责任，主要有以下几点：（1）妥善保管的权限与信托责任。证券持有人持有的证券，在上市交易时，应当全部存管于证券登记机构。（2）负责账户的权限与信托责任。证券登记结算机构负责证券账户、结算账户的设立；证券的存管和过户；证券持有人名册登记；证券交易所上市交易的清算和交收等职能。证券登记结算机构是为为证券交易提供集中登记、托管与结算服务、不以营利为目的的事业单位法人机构。

证券登记结算机构有权对于基金份额和股票类股权进行专业对口登记与托管、结算，基金权利出质后，质权人可以委托该机构进行监控，以保障其质权的顺利进行。

（2）确认股权出质后可以依托相关的管理机构进行监控的辅助条件

股权，是分为两种不同情形设立的。

一种是上市公司面向社会公开发行的股权，也叫股票。依据《证券法》的规定，证券登记结算机构有权对于此类股权进行专业对口登记与托管、结算，基金权利出质后，质权人可以委托该机构进行监控，以保障其质权的顺利进行。证券登记结算机构的权限与信托责任，与基金份额方面的机构相同，权限与信托责任也相同。

上市公司发行的股票，都实现无纸化管理，其发行、转让、出质等行为都要受到证券监督管理机构的监管，股票的过户、结算、保管等行为都要通过证券登记结算机构批准、审核。证券登记结算机构对于股权人、质权人的信托责任很大。无纸化管理，即计算机或者证券网络无纸化管理，其特点是，采取全国集中统一的电子化运营方式，既方便当事人查询和第三人登记注册、查询，节省登记成本，也方便当事人即时交易，节省交易成本。因为股票和股票持有人均实行代码制，工作人员稍有疏忽，便会出差错。

本条款关于“基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”的规定，不仅仅是对于出质人的信托责任的规定，也应当是证券登记结算机构实时监管的义务。证券登记结算机构的监管是个关键环节，如果疏忽大意，对于质权人会造成直接经济损失。质权人于股权出质后，应当依托、委托证券登记结算机构进行监控。

另一种是非上市公司、非面向社会公开发行的股权。包括有限责任公司的股权、非上市的股份有限公司的股权。

依照本法本条款的规定，以此类股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。由此可见，质权人可资依托的信托责任人是办理出质登记的工商行政管理部门。但是，虽然该部门是属于国家事业机关，也很有权威，其对于出质人转让股权方面的过程控制却不及证券登记结算机构。股票类的股权转让必须要经过证券登记结算机构的工作流程来进行，而非上市公司的股权是在股权市场上交易的，有的时候当事人能够绕过工商行政管理部门的监控私自转让股权。那么，工商行政管理部门的信托责任在于事后监控范围，要在质权人举报出质人违约转让股权时，才得以出面调解与处罚。

本法本条款的规定，是对于《担保法》的一个修正式规定，法律效力、效果优于《担保法》。关于登记生效的规定，已经有了两个版本。《担保法》第78条的规定，是记载于股东名册生效。从实践上来看，这一规定有瘕疵，有些不合理。股东名册上的记载，不具有明显的公开性，公示效果不显著，不便于第三者查询，也容易出现伪造和篡改登记的问题，特别是容易出现暗箱操作、贱卖国有资产的违法行为。本条款规定“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，考虑到的是工商行政管理部门的监管与执行效力比较对口，除此之外，就没有其他选择的余地了。

依据《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，所有依法设立、变更的公司须到工商行政管理部门登记才能生效。当事人向工商行政管理部门申请查询某公司的概况也相当便利。有限责任公司的股权、非上市的股份有限公司的股权的查询、登记，定位于工商行政管理部门，非常符合物权法之物权公示原则，能够迅速、便捷、清楚地了解到股权上存在的关联权利与义务、负担，可以帮助质权人对于出质的股权人进行必要的行政干预措施。

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