摘要：
近期，盛传盛大文学要将百度文库告上法庭，双方擦枪走火的问题关键在于百度文库将未经版权人授权的小说等作品放在文库内供互联网用户免费阅读并提供下载。笔者将在本文中对百度文库这一业务模式进行一番法律剖析。
关键词：
百度文库 避风港规则 豁免
正文：
盛大文学是否要告百度并不是笔者最关心的，对于笔者而言，百度文库这一业务模式是否真的没有问题？能否适用避风港规则来免责？这一系列问题将在本文内逐一进行分析：
所谓避风港规则是指，美国1998年推出了一个数字千年版权法案（DCMA，THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998），当中创造性的提出了一个“避风港”原则，规定在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务、并不制作网页内容时，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。
在我国而言，之前是《信息网络传播权保护条例》之后则是《侵权责任法》都对避风港规则进行了借鉴。我国的《侵权责任法》第三十六条规定了中国版的避风港规则：
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
笔者仔细查阅了百度文库的用户协议，其中关于版权提示部分是这样描述的：
请勿在未经授权的情况下上传任何涉及著作权侵权的文档，除非文档完全由您个人创作。
1. 百度文库上的内容完全来自于用户上传，百度并不对其进行编辑和修改。百度文库的用户不能侵犯包括他人的著作权在内的知识产权以及其他权利。一旦由于用户的相关文档发生知识产权问题，其责任在于用户本人。
1) 未得到著作者的同意对他人的著作物进行全部或部分的复制，传播，拷贝，有可能侵害到他人的著作权时，不要把相关内容复制刊登到百度文库上来。
2) 百度文库的用户可以对著作物进行报道，批评，教育，研究，在正当的范围内可以对其引用，但是一定要标明其出处 , 但是在引用的时候不允许侵犯著者的人格。
2. 百度文库用户的言论侵犯了第三方的著作权或其他权利，第三方提出异议的时候，百度文库有权删除相关的内容，提出异议者和文档发表者之间结束解决了诉讼，协议等相关法律问题后，以此为依据，百度文库在得到有关申请后可以恢复被删除的内容。
3. 当著作权人和 / 或依法可以行使著作权的权利人（权利人）发现百度文库的附件内容侵犯其著作权时，权利人应事先向百度发出 “ 权利通知 ” ，百度将根据中国法律法规和政府规范性文件采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接。请按照 http://www.baidu.com/duty/right.html的具体步骤发出权利通知书。
以上百度文库的版权提示，笔者做个简要的归纳，那就是用户侵权，与本网站无关，但事实上，这样的免责条款在侵权案件的审理中是完全无效的，也无法对抗权利人的主张。
从笔者角度而言，如果说当初百度在搜索结果及贴吧内可以访问到侵权文学作品，还能适用避风港规则的话， 那么，自从百度文库出现后，这一行为将不受避风港规则的豁免：
避风港规则的核心是明知则侵权，反之，不明知则可以豁免。其理由在于，互联网海量信息的特点决定了网络服务提供商根本无法穷尽审查互联网上的所有信息是否存在侵权，那么，ISP不明知的情况下，即使在其提供网络服务的范围内出现了侵权内容，在权利人通知后及时移除了，则不承担责任。反之，ISP在明知的情况，将不受避风港规则的保护。
在判断网络服务提供商是否明知侵权内容的问题上，根据笔者承办视频侵权案件的经验，中国的司法实践将结合以下几个因素来综合考量：
1、网站本身的主营业务类型；
2、侵权内容是否存在网站的审查、推荐、后期加工、编辑、归类等方便互联网用户浏览的动作；
3、网站是否通过侵权内容赢利；
4、权利人是否发送权利通知；
但必须要明确的是，发送权利通知并不是网站构成侵权的先决条件，事实上，笔者承办的大量视频网站侵权案件表明，在已经可以证明明知侵权的情况下，无须向网站发出权利通知，其同样构成侵权。
笔者认为，从以下几点将严重影响到判断百度文库是否明知侵权内容的存在：
1、百度文库是这样自我介绍的，“百度文库”是供网友在线分享文档的开放平台，在这里，用户可以在线阅读和下载涉及课件、习题、考试题库、论文报告、专业资料、各类公文模板、法律文件、文学小说等多个领域的资料。其介绍已经表明，百度文库是一个专门提供包括小说等文档资料在内的分享平台，做为这样一个专业平台，应当有版权保护的机制和人员配置，这与广大视频分享网站的属性如出一辙，所不同的仅仅是分享的内容不同而已。
2、百度文库首页存在文学类别，并在文学类别下有武侠、奇幻、言情等分类的子项，显然，文库提供的分类为用户寻找相关的作品提供了便捷的索引。另外，根据文库的用户协议，如果有用户上传涉内反动、淫秽等内容的文档，将会被管理员删除，该动作表明，所有用户上传的文档都有审查机制。
3、最后，盛大文学及其他版权人已经多次发出书面权利通知，要求百度文库移除侵权内容。
以上三点，已经几乎可以证明，百度文库作为一家专业的文档分享平台，并建立了文档上传的审查机制，同时做为常识，对于已经通过出版社或互联网出版的文学作品，版权人不会将作品通过互联网免费供人浏览和下载，在此情况下，百度文库完全明知用户上传的内容是存在侵权嫌疑而放任其在百度文库内传播，同时在权利人已发出权利通知的情况下依然未做移除动作，那么百度文库做为共同侵权的故意已经十分明显。
根据上述分析，百度文库或因此而向盛大等版权权利人承担著作权侵权责任。但最终结果是否会像笔者预测的一样，敬请各位静观其变。
本文作者：周宾卿, 知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问
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