建纬律师

    划拨土地使用权，是土地使用者经县级以上人民政府批准，在交纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。
      目前，规范划拨土地使用权转让行为的主要法律法规是《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。另外，最高人民法院于2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对有关划拨土地使用权转让合同的效力与性质的认定及处理提出了指导性的意见。现笔者根据有关法律规定，结合执业实践，就划拨土地使用权转让合同转让中存在的问题试作归纳分析。
一、 划拨土地的法律性质
    划拨土地使用权具有以下特点：
    第一，取得的法定性。取得划拨土地的使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准。《中华人民共和国土地管理法》第54条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可依划拨方式取得：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其它用地。国土资源部为了明确划拨土地使用权的用地范围，于2000年5月29日修订了《划拨用地项目目录》，并改名为《划拨供地项目目录》。在这次修订中，明确了公益性原则，即对供地项目进行细分，“按用地功能、性质把属于经营用地及其他应推向市场的用地剥离出来”，而凡属于公益性的项目用地可纳入《划拨供地项目目录》（参见王卫国主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年出版，第78－80页）。
    第二，取得的无偿性或低偿性。划拨土地可以无偿取得或低偿取得，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的本质区别。划拨土地使用权的无偿性表现为：使用者对于国有的土地使用权无偿取得、无偿使用、无偿收益。使用者取得土地使用权无须向国家支付任何代价；国家将征用的集体土地划拨给使用人使用，使用者只向被征地单位补偿部分损失，不再向国家承担任何经济上的义务。在划拨土地无偿使用的制度下，土地仅仅是全民所有的生产资料，并不被当作交易中的一项财产来对待。因此，取得土地使用权的企事业单位在经济核算中一般并不把土地使用权包括在企业的资产或成本之内（参见唐德华主编：《房地产法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2002年版，第270页）。
    第三，使用的无期限性。在权利存续期间上，通过划拨取得的土地使用权具有无期限性与永久性。划拨土地的使用者一旦被批准使用某块土地，即可以永久占有和使用。土地使用者永久、无偿占有使用土地在事实上形成了土地所有权与使用权合二为一，土地的级差利益、超额利润被使用者所占。
    第四，处分权的局限性。划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权，如转让其土地使用权时，必须经土地管理部门审批。
二、未经政府部门批准转让划拨土地使用权的，原则上转让合同无效.

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^三、划拨土地转让合同的效力补正
    最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条、第13条规定，“土地使用权人未经由批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”，“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”。
    在具体的司法实践中，未经批准办理土地使用权出让手续就转让划拨土地使用权，是一个数量不少的现象。如国有企业要进入市场，就要使用其资产从事各种经营活动，其中自然也包括对土地资产市场的利用，导致大量的存量划拨土地自发进入市场。如果人为地禁止这种利用，势必限制国有企业的生存和发展，并且往往是禁而不止。而且“先交出让金再入市”的规则，在企业普遍缺乏资金的情况下，实际上也难以操作。另一方面，机关和事业单位以国家财政投入不足为理由，也纷纷自行将自己使用的划拨土地投入经营用途。这样，便形成了所谓的“土地隐形市场”。面对大量“土地隐形市场”的存在，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上更多的合同归于无效。这不仅不符合合同法的立法本意，还因为土地流转的目的在于对合同的使用，土地转让后，土地的受让者往往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻烦，且不利于对土地的有效利用。因此，允许对划拨土地使用权转让的效力进行补正，应该是一个实事求是且合乎国家法律规定的解决办法。

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1、对由划拨土地使用权转让合同受让方直接办理土地出让手续的法律后果之界定。

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2、对由划拨土地使用权转让合同受让方直接取得划拨土地使用权的法律后果之界定。

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