当代物权法百科全书小辞典413

当代物权法百科全书小辞典413

抵押自留山属于高级零物权

陈绪国

物权法第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”

本条款，是关于不得抵押的不动产、动产或者不动产权利范围的禁止性规定。与物权法第180条“抵押范围”的规定形成鲜明的对照。不得抵押范围，可实行零物权的“一票否决权”进行强制性执法措施，以期收到立竿见影的效果。

本辞条，讨论抵押自留山属于高级零物权。下辞条，讨论抵押抵押宅基地属于次高级零物权。

主题：抵押自留山属于高级零物权

本条款第（二）项，是农村地权合并式规定，耕地、自留地、自留山应当属于高级零物权，宅基地稍逊一筹应当属于次高级零物权，

立法专家指示，我国是农业大国，农业是国民经济的基础，而用于种植粮、棉、油、菜等农作物的耕地是基础的基础。禁止抵押耕地、自留地、自留山是一项长期的重大国策。

比较而言，抵押耕地，以及抵押抵押自留地、自留山，当属于高级“零物权”，仅次于禁止抵押土地所有权类型的“最高级零物权”。

本条款第二项将自留地、自留山定义为“集体所有的土地使用权”。率真地说，这个定义是不准确的。即使是人民公社集体化时期，自留地、自留山也是属于家庭私有的土地使用权。农村实行单干制以后，同样地属于家庭私有的土地使用权。只有在自留地、自留山使用权人全家人迁往城市户口居住，或者家庭内成员全部去世，才收归生产队或组集体所有，并重新调整分配其他个人或者集体使用。

不过，“耕地的集体使用权”比“耕地的集体所有权”更准确一些。集体的土地所有权包括“耕地的集体所有权”只不过是名义上的、虚拟的所有权，其真正的、实质的地权是集体的土地使用权和统辖权。

自留山，主要用于种植果树、杂树和其他竹木，间或种植粮食、蔬菜和养殖禽畜。不排除某些自留山原来或者现在仍然是荒山。如果说要抵押或者转让这类的“荒山”，首先是要分清是否符合物权法第180条关于“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的规定。当然，以上的“荒地”，也叫“四荒地”，包括荒山、荒沟、荒丘和荒滩在内。

对比物权法第180条的规定，自留山不符合抵押和转让的法律要件。其基本特征如自留地相类似。一则，自留山是家庭私有的土地使用权，是固定化的使用权和禁止化的抵押物，不宜抵押与转让。二则，自留山无须实行土地承包制，也没有使用期的限制，相当于无固定期限的永久式使用权。三则，自留山历来是无偿使用的一类私有土地使用权，一直是禁止各种流转方式的。四则，是农民作为基本生活保障的基本生产资料，是村民基本生活的必需品，是禁止流通、转让和抵押的违禁品，法定的物权化零物权政策，自始至终是以保护村民的根本利益为宗旨，禁止自留地抵押或者转让。

自留山与自留地相比，仍然有一些不相同的地方。一是自留山的的使用面积远远大于自留地的面积，但水浇地、灌溉地面积很少，土地质量不如自留地肥沃，粮食作物产量较低。二是自留山的使用范围远远大于自留地的使用范围，粮棉油菜茶麻果和林业、牧业，均可以在自留山上从事作业，但投资、管理成本大于自留地的投资管理。三是自留山离村民聚居地相对较远、较分散，现实价值和交换价值不如自留地的价值高，即使是能够抵押，抵押人也不会有多大的收益。四是自留地是完全不允许流转的土地，自留山则在特定情形下可以流转的林业土地。

所谓“但法律规定可以抵押的除外”，指的是于特定的情形下，自留山中成材的树木或果林可以依法抵押的，自留山使用权应当随之一并抵押。其前提条件，是需要经过法定的程序来批准执行。当然，最好方法是抵押树木或果林而不抵押自留山，是在万不得已的情形下才选择“自留山使用权应当随之一并抵押”。

譬如，村民将树木或果林抵押给村、组集体，并以其自留山使用权的全部或者最好是一部分也抵押给村、组集体。等到抵押权实现以后，如果有需要，抵押人可以租赁的方式“返租”以前的“自留山”。这样的话，抵押人能够重拾自留山的使用权，原自留山使用权人的抵押风险就可以在集体内部化解一些，不会出现太大的“后遗症”问题。

自留山与自留地都是高级零物权，其基本特征是私权化、固定化、禁止流通化的禁止式、预警式、物保主义式的零物权。但自留山比自留地的灵活性大一些。不过，虽然有其灵活性，其发生的概率应当不大，属于个别情形的“但法律规定可以抵押的除外”。

所谓自留山抵押属于高级零物权，与耕地抵押之零物权属于同一个等级，仅次于土地所有权抵押之最高级零物权，这是因为自留山是村民固定化了的生产资料或者生活资料，与自留地使用权的性质基本相同。另外，种植农作物的自留山，与耕地的性质是相同的，只不过是耕地为承包制的形式，自留山是非承包制形式而已。个别自留山特殊政策的灵活性，不影响到自留山抵押限制上整体上高级零物权的级别属性。自留山保护制度，是分门别类进行的，种植农作物的土地保护，应当与保护耕地的政策相配套；从事林业、畜牧业的，根据需要和可能进行适度的调整，但自留山使用权仍然以固化形式保护，仍然是不失为上策。

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