审查“低俗”短信严重违法

杨翼飞

        从现在开始，发送“低俗”短信的手机号可能要被暂停甚至作废，据媒体报道，中国移动上海和北京分公司均表示，目前已经对发送低俗内容的手机号码开始“叫停”，一经发现有手机号码发送黄色短信等不良信息，将暂停该号码的短信功能。据悉，“低俗”短信息的认定主要依据九部委联合确定的13项的技术标准，包括“表现或隐晦表现性行为、令人产生性联想、具有挑逗性或者侮辱性的内容”，“对人体性部位的直接暴露和描写”，“以挑逗性标题吸引点击的”等。（《新京报》1月18日、《东方早报》1月20日报道）

        笔者以为，九部委联合确定的所谓13项“低俗”标准严重违反了宪法和相关法律的规定，自制定之始即为无效。同时，由运营商对公民短信进行审查并暂停短信功能的行为，严重侵犯了公民的通信自由权和隐私权，违背了合同义务，应立即停止。

        首先，部门规章无权限制作为宪法权利的通信自由权。我国《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”这表明，通信自由权属于宪法规定的公民的基本权利，而对于公民基本权利的保护和限制，应当由效力位阶较高的法律加以规定。即使因客观原因一时难以制定法律，也应由国务院经全国人大或全国人大常委会授权制定行政法规，待时机成熟制定法律。无论如何，效力位阶较低的部门规章无权对公民的宪法权利加以限制。因此，不论是九部委的13项技术标准，还是公安部、原信息产业部和中国行业监督管理委员会联合印发的《关于依法开展治理手机违法短消息有关工作的通知》或是原信息产业部印发的《关于依法开展治理手机违法短信有关问题的通知》，均无权对公民的通信自由权加以限制。

        其次，由运营商对公民短信进行审查并暂停短信功能的行为，侵犯公民的通信自由权。《宪法》第40条明确规定：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此法条表明，对公民的通信进行检查或审查必须符合以下几个条件：（1）因国家安全或者追查刑事犯罪的需要；（2）由法定的公安机关或者检察机关进行；（3）依照法律规定的程序进行。据此可知，由非法定机关的通信运营商在无任何法定程序可依据且非因国家安全或者追查刑事犯罪的需要的情况下对公民短信进行审查的行为，严重违反了宪法的规定，粗暴侵犯了公民的通信自由权。这一行为无异于邮递公司对公民投寄的信件在运送过程中逐封开拆查验，实际上是有罪推定，违背现代法治国家的基本原则。依据非法证据排除的原理，即使在此审查过程中获取了公民违法犯罪的证据，因取证手段违反正当程序，该证据亦不能作为行政处罚或定罪量刑的根据。

        第三，运营商对公民短信的审查行为侵犯公民的隐私权。据报道，对“低俗”短信的审查需要由运营商设置关键词，并将此关键词与公民的短信加以逐字或逐词对比。这种审查方法实际上对公民的短信进行了一次阅读，在此情况下，公民的隐私暴露无遗，还有什么隐私权可言？今天可以对公民的短信进行过滤，明天就可能进行复制，谁能保证公民的短信内容不会被泄露？大家可以想象一下，我们所发送的每条短信都被运营商阅读过，这是多么可怕的一件事情。

        其四，运营商暂停公民短信服务的行为违背合同义务。如上文所述，对公民短信的审查和认定必须由法定的公安机关或检察机关进行，在法定机关未认定短信违法之前，运营商即暂停手机用户的短信服务，此行为直接违反了手机用户与公司之间的合同约定，运营商对此应当承担违约责任。

        其五，九部委的13项技术标准并未对外公布，因而没有任何效力。现代法治国家的基本原则之一即是法律必须事先公布以便公众知悉和遵守，否则公众无法判断何种行为违法并据此规范自己的行为。因此，未经对外公布或公众无法知晓的法律本身即无法律效力。笔者用google和baidu分别加以搜索，但始终无法找到九部委的所谓的13项技术标准的正式文本，仅有的内容也是从新闻中获取，网上论坛和百度贴吧更是一片询问之声，对于此种公众无法知悉的标准，本身即没有法律效力。

        其六，九部委的13项技术标准规定极为模糊，无法作为执法依据。众所周知，法律的明确性和准确性既是立法的要求也是执法的前提，模糊的法律规定必然导致执法者的自由裁量权过大，进而滥用执法权，侵犯公民权利。笔者在新闻中看到，九部委的13项技术标准包括“以庸俗和挑逗性标题吸引点击的内容”“对人体性部位的直接暴露和描写”“带有性暗示、性挑逗的语言描述性行为、性过程、性方式的内容”，笔者想问，什么是“庸俗”内容？什么内容带有“性暗示”？对短信息的审查和过滤是由电脑程序完成的，难不成电脑程序也能读得懂“性暗示”？而且，源于电脑程序的审查，极易出现扩大打击面的情况，诸如“24口交换机”“港口交通管制”“裸露出其本质”，难免会被审查过滤掉，可他们有哪怕一点点“低俗”的地方吗？

        其七，源于大部分短信的一对一特点，“低俗”短信侵害的往往是单个短信接收人的民事权利，因而不涉及行政处罚或刑事犯罪。如接收到“低俗”甚至“不低俗”短信的人感到不适或被侮辱，可以向有权机关报案，甚至向法院起诉，此时，公权力应介入其中，保护被害人的权利。但是，如果短信接收人并无不适感或者虽感到不适但并未主张权利，则依据民法意思自治、不告不理的原则，公权力不应强行介入私人交往领域。即若通过短信散播消息诽谤他人因而构成刑法上的“诽谤罪”，也属自诉案件。据此可以看出，发送短信是否构成民事侵权，不在于其内容是否“低俗”，而在于接收者是否感到不适。像夫妻或情人间发送几条黄段子调调情，没有干扰第三者的任何合法权利，有什么理由一定要过滤或禁止？此种行为与禁止夫妻看黄碟有什么区别？

        最后但并非最不重要的一点，笔者担心政府滥用对手机短信的监控打击不受政府欢迎的监督者。运营商既然可以针对“色情”内容设置关键词，当然也可以针对其他内容设置关键词，如政府滥用此种手段过滤甚至监控公民的短信，则进一步侵犯了公民的言论自由权。即使九部委无此意图，也难保地方政府不会借此机会对付地方上的“刁民”。

        笔者认为，整治互联网淫秽色情内容，应当在法律的明确授权下进行，且其手段应当符合法律规定，尤其注意不应由此侵犯了公民的合法权利。诸如此次针对手机短信的审查，严重违反宪法和法律规定，应当立即制止，防止其对公民权利的进一步侵犯。

2010年1月20日于北京