轮胎特保案与美国“421条款”

    9月2日美国贸易代表办公室将公布对轮胎特保案的裁决。按照法律流程，奥巴马可以选择在9月3日-17日的任何一天，宣布他对此案的最终决定。其实本案并无什么特别之处，无非是诸多保护主义措施中的一个罢了。上帝是公平的，中国大力出口必然会遭致别国的贸易保护；美国是无耻的，我推进全球化，带来的问题都是别人的。

    特保措施源自中国入世议定书第16条“特定产品过渡期保障机制”。针对中国入世议定书第16条，已有美国、欧盟、日本、加拿大、韩国、印度、土耳其等中国主要的贸易伙伴进行了专门的立法，以应对中国产品的大量进口。

    《入世议定书》第16条与《工作组报告》第245-250段的法律基础是WTO的保障机制，包括《保障协议》、GATT第19条。它们在实施保障措施的条件、程序以及保障措施的要素构成上基本一致。但是，通过比较，我们也发现，它们之间还是存在一些重大差别：以“实质损害及实质损害威胁”代替“严重损害或严重损害威胁”、以“重要原因”代替“实质原因”、第16条关于第三方实施保障措施的规定非WTO保障规则所有、第16条下实施的保障措施具有“歧视性”、重启“灰色区域措施”。过渡期保障机制的不利之处主要包括：第16条规定模糊，留有可乘之机；范围广、门槛低；补偿与报复能力受限；保障措施实施期限未有限定；面临双重保障措施；应变期限紧迫。

 美国“421条款”简介

    美国《永久性正常贸易关系法案》（PNTR法案）修改了美国《1974年贸易法》，规定在对华贸易关系中，中止第406条对中国的适用，而在美国《1974年贸易法》第四部分加入第二章“进行贸易救济、避免美国市场遭受市场扰乱和贸易转移”，其中第421节为“针对市场扰乱采取的措施”（俗称“421条款”），第422节为“应对贸易转移的措施”，第423节为“规则与条款的终止日期”。

    “421条款”与中国加入议定书第16条的异同之处在于：

    第一，对于市场扰乱的定义以及构成市场扰乱的实体性条件，“421条款”与第16条基本一致。对于市场扰乱“量”的条件以及“快速增长”的标准，“421条款”与第16条的规定一样模糊，USITC的历次调查也未说明。

    第二，对于“实质损害”以及“实质损害威胁”，与第16条一样，“421条款”也没有做出规定。但在实践中，则做了补充说明。USITC在“钢丝衣架案”中认为，凡不是“无关联的”（inconsequential）、“无关紧要的”（immaterial）或“不重要的”（unimportant）伤害即为实质性伤害。但对于何谓“无关联的”、“无关紧要的”或“不重要的”则未给予详细的阐释。在损害程度方面，在“椅座升降装置及钢丝衣架案”中，USITC仅简要说明实质损害或实质损害威胁的程度较之“201条款”（一般保障措施）的“严重损害”及“严重损害威胁”轻微。[1]可见，在实践中“421条款”对损害条件的补充说明也是相当模糊的。

    第三，对于“量”与“损害条件”之间的因果关系，第16条并未明确定义何谓“重要原因”，“421条款”则将其定义为：“造成国内产业遭受实质损害的重要原因（significant cause），但其并不必然必须大于（greater）或等于（equal to）其他原因。”[2] 然而，除了进一步降低“重要原因”的门槛与标准，以及将“重要原因”解释为“进口激增与实质损害间具有直接相关性”的原因之外，对于“具有直接相关性”也没有进一步的解释，[3] 从而难以确切地得知“重要原因”的内涵。

    第四，对于确定市场扰乱是否存在的因素，第16条规定了三项可供考虑的因素，但“421条款”（d）项明确规定：“这三项可供考虑的因素并不必然是认定市场扰乱存在的惟一考虑因素”。[4] 可见，“421条款”的门槛比第16条低。

    第五，对于调查程序，第16条除了磋商、通知、考虑共同利益之外并没有特别的规定，“421条款”则对调查程序有详细的规定，但两者大体上基本相同。

    第六，对于实施的特别保障措施，第16条第3款规定仅为“撤销减让或限制进口”两种，但“421条款”则规定的非常广泛，包括课征较高关税、任意关税以及实施其他进口救济措施，后两者意味着可以依情况自由裁决是否实行任何其他形式的限制性进口措施。

    从美国“421条款”的规定及其实践来看，具有以下两个特点：

    一是容易启动。“421条款”的规定低于第16条的标准，并在实践中通过法律条文的笼统规定以及具体的案例裁决，不断降低启动标准。

    二是享有自由裁决权，从而在双边关系中掌握主动。由于“421”门槛低且条文模糊，从而使得美国政度掌握调查与否的自由裁决权，这也使其更容易在双边谈判中占据上风。而且，由于总统具有最终裁决权，这更加使得特保问题容易政治化或与其他政治经济议题挂钩。

如何应对？

    1.特保措施是行政性措施

    从其立法及其实践来看，特保措施是行政性措施，从而必然表现出以下几个特征：一是容易政治化。在“421条款”的已有6个案件中，其中2起在第一阶段即以USITC 的消极裁决而胎死腹中，其余4起则全数遭到美国总统的否决。可见，在特保措施问题上，美国总统拥有很大的裁决权。这也就使得特保措施更加易于政治化。对于欧盟而言，政治问题同样会在贸易救济措施中起作用。约翰•H•杰克逊教授引用了一个真实的例子来说明政治因素在贸易政策中的重要性：“几年前，我在与某欧洲国家的高级贸易官员深入讨论贸易政策时，该官员坦率地说：‘只要我们为了政治需要，总是可以发现‘损害’的’”。[5] 事实上，只要这些贸易救济措施仍然保持“行政性措施”的特征，就难以避免政治化。二是可以通过相互磋商和妥协解决问题。第16条第1款规定，受市场扰乱影响的WTO成员“可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意的解决办法”。可见，对于特保措施，中国可以通过双边磋商获得回旋余地。三是有进行游说的空间。利益集团的游说活动能够对政府的行政性行为以及贸易救济措施的实施产生非常重要的影响。因此，通过多途径的游说活动能够对最终的决策施加压力并产生影响。

    2.应对策略

    （1）贸易救济措施政治化难以避免，应作持久战准备

    由于具有行政性措施的特征，贸易救济措施的政治化难以避免。然而，一旦贸易政策政治化，就会变得永无止境，因此，相关部门应作好打持久战的准备。一方面是政治层面的交涉，另一方面则是技术层面的应变。

    （2）双边磋商要坚持“国家利益”

    由于特保措施启动容易，从调查到采取措施的过程时间短，企业往往来不及做出及时有效的反应。此时，求助于政府的双边磋商就成为必然。然而，在双边磋商中，应该坚持把国家利益放在第一位，而不再仅仅局限于产业和部门利益。国家利益是一国外经贸发展所追求的永恒的、核心的目标。

    （3）进行多渠道游说

    美国“421条款”规定了三阶段决策机制，包括USITC、USTR 与美国总统。在三个阶段中国政府都有磋商和游说的机会。而且，由于行业协会和企业均能代表“国内产业”提起调查申请，它们也应成为游说的对象。为此，应完善游说与应对机制，从对口的政府部门、行业协会、利益集团、企业、工会各个层次开展多渠道的游说活动。