一、引言

尽管多数国家的著作权法都在权利限制或合理使用中规定了“个人使用”条款，但个人使用却不是一个法律概念，其甚至在著作权法的发展史上，一度是个无足轻重、被认为是约定俗成、不言自明的问题。[1]原因很简单。著作权制度产生之初初衷是为了保护出版者的利益（所以，著作权亦被称为“版权”），直到世界上第一部著作权法英国《安娜女王法令》的颁布，著作权保护的重心才从出版商转移到作者。然而，对作者的保护并不是著作权法的终极目的，通过保护作者的专有权来鼓励创作和传播，从而促进文化和艺术的发展才是著作权法的宗旨所在。[2]在这一过程中，无论是以阅读、欣赏为目出发，还是以模仿、创造为根本，个人使用都是以保护作者专有权基础上的确保公共领域文化和艺术交流、创新的基本共识而存在。另外，在印刷时代，由于技术条件的限制，个人使用复制方式单一[3]、又无法公开传播[4]，对著作权人不会造成重大的影响。但是，如果著作权人对这样的个人使用予以监督、追究，反而要耗费大量的人力和财力成本，在这种入不敷出、不经济的情况下，此时的作者和法律也就对个人使用采取了放任的态度。[5]

 

然而，自进入电子版权时代，[6]随着留声机、放映机、收音机等发明的广泛应有，在一定程度上使得著作权人的作品销量大幅下降，严重损害了著作权人的利益，至此，个人使用的合理性开始受到质疑。通过像美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司起诉索尼公司、Williams & Wilkins 出版公司诉美国国家医学图书馆和国家健康研究所等经典案例[7]，我们发现，除非法律规定的特殊情况，其他的个人使用将构成著作权侵权。[8]以美国著作权法为例，它对如“私人复制”的个人使用立场实际上已摒弃了以往“所有非商业性的私人复制都是合理的”观点，除法律和既有判决确定的几种特殊情况外（如图书馆一定范围内的大量复印、家庭非商业性的录音录像），个人使用不必然是合理的，且可能是违法的，需要“个案认定”。

 

如果说，电子版权时代个人使用开始遭遇“质疑”，还未来得及喘上一口气，那么在接下来的网络版权时代，它所受到的冲击则是更大程度和更广范围的。几近无时差、无国界、无成本的互联网技术使得作品的复制和传播更加简单、便捷，[9]不仅是信息传递的时间和空间的局限被打破，而且侵犯著作权的物理和经济上的障碍也被削弱了。例如，过去复制一套《大英百科全书》的需要相当大的设备和非常繁重的劳动。而现在，几分钟就可以把百科全书复制在CD 上，而这只是一项非常普通的电脑操作技能。[10]与此同时，复制的特征也在发生变化：传统的信息形式，每复印一次，清晰度随之降低，这构成了信息散布的自然限制；但是，电子复制本却和“原本”一模一样，每个复制本又可以作为下一次复制的“原本”，这就大大降低了著作权侵害的自然障碍。

 

又比如，在过去人们欣赏和阅读作品都依赖于有形复制件，人们都喜欢（或需要）获得作品复制件，即使是盗版作品。但是在网络环境下，“著作物不再借用有体物的外衣而独立存在”。[11]我们访问作品的主要原因是去读、去看、去欣赏，能不能获得原件往往不是最关键的。这也就意味着，只要有个人将一本图书、一部电影或一首音乐的内容上传到互联网，所有原本需要购买才能获得的潜在人群（消费者）就可以通过诸如Napster、Kazaa、BT等P2P软件进行共享。毫无疑问，互联网为个人使用方式“从占有到体验”[12]创造了条件，提供了平台，然而这却给著作权人的利益带来了史无前例地冲击和挑战。事实上，随着个人电脑的普及和网络技术的发展，个人使用对著作权的影响日益增加，个人而不是商业团体逐渐成为著作权法实施效果的对象。[13]

 

面对网络时代的全新课题，个人使用有了不同以往的研究意义和探讨价值。尽管不少国家对著作权法的修改都或多或少与个人使用有关，例如技术措施、权利管理信息，是为了控制种类繁多的个人使用行为；版权补偿金、版权集体管理，是为了寻求补偿权利人损失的途径；信息网络传播权的设定，试图对部分个人使用行为进行定性——上载即使是个人行为也构成网络传播，此时的个人行为相当于网络内容提供者的行为……[14]但是对于个人使用的专门研究国内外却鲜有涉及，充其量是在研究合理使用或者复制权时顺带提及。因此，本文试图对网络环境下的个人使用进行相对系统的研究，明确界定其性质和特征表现，在此基础上寻求其合理性、合法性与否的答案，以最终为我国著作权法关于个人使用问题的立法设计和司法实践提供参考、借鉴。

 

本文分四个部分展开。首先以适当的篇幅对个人使用这个非标准称谓进行概念界定和特征描述。我认为，个人使用可以分为四种类型：对作品的创造性使用、对作品的消费性使用、对版权的创造性使用和对版权的消费性使用，其分别是由版权法中的思想表达二分法、首次销售原则和合理使用原则进行规制的。接下来，我将通过对技术变迁的梳理，指出互联网对各国解决个人使用构成了理论和方法上的困境。在第三部分，我会以比较法的方式对目前主要国家在解决和规范个人使用问题的方法进行评述，我认为，无论是作为法律手段的起诉网络服务商，或是作为技术手段的数字权利管理，还是作为经济手段的版权补偿金都各有利弊，解决个人使用的数字困境并不存在单一有效的完美方案。最后一部分，我将在前面分析和研究的基础上对我国如何对待个人使用、走出认识困境提出建议。不论如何，对个人使用的界定和规制已然成为网络著作权法亟待解决的重要问题。

 

二、什么是个人使用：概念、类型及限制

如前所述，个人使用既非标准概念，也非业界通称，但为了讨论的方便，我们姑且称之，并把界定为：不以营利为目的、非公开化的个人对作品或其著作权的使用。它包括阅读、欣赏、复制、表演、演绎等一些具体行为。对于这个定义，应当从以下几个方面进行理解：

 

第一，个人使用是相对于公开使用而言的，[15]即个人使用的范围仅限于私人领域，包括个人、家庭或朋友。因此，为了发行或传播的“公开再现”行为不属于个人使用。

 

第二，个人使用的目的是私人的、非营利性的，一般是出于学习、研究或者欣赏的目的。这里排除了这样几种情况：一是非私人用途的使用不是个人使用，例如即便是一个人使用，但为了公司的工作而复制作品属于业务用途，超出了私人用途的范围；[16]二是以营利为目的的使用不是个人使用，例如复制书籍予以出售的行为。

 

第三，个人使用的对象既可以是作品本身，也可以是作品上所承载的权利。前者如阅读、欣赏甚至赠送，后者如复制、改编乃至演绎。个人使用的方式相当广泛，但其实施的对象不同，所产生的法律结果也就自然不同。

 

对于个人使用的分类，较为典型的是美国版权专家Ginsburg 教授的观点。他根据使用性质的不同，将个人使用分为消费性使用和创造性使用。如果结合使用对象的两分法，即作品和附属于作品上的著作权，那么个人使用可以被分为四种类型：第一，对作品的消费性使用。这种使用相当于我们对其他有形物的占有、使用、处分，两者并无多大区别。人们使用作品的目的仅是为了满足消费需求，包括阅读、欣赏、销售、出租、出借、赠与等。第二，对作品的创造性使用。例如阅读了一本小说后深受启发，撰写了一本新的小说；在欣赏一首歌曲时灵感突发，谱写了新的乐曲等等。第三，对著作权的消费性使用。此时使用者的目的尽管是为了消费作品，但客观上利用了著作权人的专有权。比如，人们利用BT下载英文版电影，为了方便观看将其英文字幕翻译成简体中文，该行为实际上是间接地使用了著作权人的安；又如，将播出的足球赛录制下来以便随时观看，其实是利用了著作权人的复制权、邻接权等。第四，对著作权的创造性使用。当使用者使用作品是为了创造新的作品，同时又利用了作者的著作权，就属于对著作权的创造性使用。例如，使用者在自己的作品中收录、编辑他人的文章，就利用了著作权人的汇编权。

 

上述四种类型的个人使用尽管是理论上的划分，但在多数国家的著作权法中都得到了一一体现和反映。从另外一个角度讲，这其实也是对不同情形下的个人使用予以保护和规制。例如作品的消费性使用，它所对应的是著作权法上的“首次销售原则”。该原则又称“权利穷竭原则”，是该原则是指版权人将作品复制件出售后，对该复制件的发行权即告用尽，不能再干涉复制件以后的出售、出借、赠与或出租等行为。如果作品复制件售出后作者仍然对该复制件的流通享有控制权，必然会阻碍商品的流通，因此大部分国家的著作权法都规定了作品复制件首次出售后，著作权人权利即告穷竭的制度。从作品的消费性使用角度来看，设立首次销售原则的目的就是为了解决作品这个“物”的合法获得者的物权与该作品所包含的著作权发生的冲突，一方面保障作者对作品原件和复制件的有效控制，另一方面又能促进作为商品的作品原件和复制件能够在市场上自由流通。这样一来，对于纯粹的对作品“物”的消费，如阅读、欣赏、毁损作品等，因不会涉及到著作权人的利益，法律当然地给予了“自由使用”的权利；而对于像再次销售、出租、出借、赠与等涉及作品流通的使用行为，因其可能影响到著作权人的利益，著作权法自然给了其一定的限制。

 

而像对作品的创造性使用，它所对应的是思想表达二分法。思想和表达的划分实际上为著作权人的专有权和公众自由使用范围划定了一个明确的界限，即作品的表达受著作权法的保护，如果没有其他合法事由，属于著作权人的专有权控制的范围，他人不得随意使用；而作品的思想不属于著作权法的保护范围，他人可以随意使用。[17]因此，对作品的创造性使用认定合法，必须符合如下两个条件：第一，对作品的使用必须是创造性的；第二，在使用过程中，被使用作品的独创性内容对使用者来说仅仅属于灵感的来源，只有被使用作品的独创性隐含在新作品中，并且与新作品的独创性相比原作已经黯然失色的情况下才构成合法的使用行为。[18]

 

对于对著作权的消费性使用和创造性使用，各国著作权法往往是将其视为合理使用的一种情形。例如，《美国版权法》第107条规定：“尽管有第106条的规定，为了诸如批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究目的，合理使用享有版权的作品，包括诸如以复制作品或唱片的方式，或者以第106 条规定的其他方式的使用，都不属于侵犯版权”，但是在任何特定的情况下，确定对一部作品的使用是否是合理使用，要考虑的因素应当包括：1、使用的目的和性质；2、享有版权的作品的性质；3、同整个版权作品相比所使用的部分的数量和质量；4、使用对有版权作品潜在市场或价值的影响。《英国版权法》第29 条第1 款规定：“为研究或私人学习之目的对文学、戏剧、音乐或艺术作品的合理使用不侵犯作品或版本版面安排之任何版权”；《德国著作权法》第53条是“为私人使用目的或者其他自己使用目的而进行的复制”，该条第1 款规定：“只要不把复制件用于直接或者间接的营利目的或者显然不是为了制作违法模型，本法允许自然人为私人使用目的将作品复制到某些载体上”；《日本著作权法》第30 条规定：“成为著作权标的的著作物，为了供个人或家庭以及与此同类的有限范围内使用时，使用者可自己进行复制。但不包括供公众使用而专门设置的自动制机器（指具有复制功能并且与此有关的全部或主要部分设备已自动化了的机器）进行的复制”；《意大利版权法》第68 条规定：“读者可为个人使用而而通过手抄或其他不适于流通或公开传播的方式，复制单一作品或其中部分”。

 

不管采取哪种立法例，合理使用都是对著作权的一种限制，[19]其指向的就是“对著作权的使用”（不管是消费性的，还是创造性的）。但略有区别的是，德国、日本、意大利的著作权法对个人使用的规制主要限于“复制权”，而《美国版权法》和《伯尔尼公约》规制了著作权的所有内容。[20]

 

三、个人使用的数字困境

前面提到，按照使用性质和实施对象的标准，个人使用可分为对作品的消费性使用、对作品的创造性使用、对著作权的消费性使用和对著作权的创造性使用四种类型，每一种类型分别受到首次销售原则、思想表达二分法和合理使用原则的确认和规制。然而面对互联网，个人使用既有的原则适用基础正在受到前所未有的挑战。

 

以首次销售原则为例。真实环境下作品的流通必须借助有形载体（书籍、CD、DVD 等），而在网络虚拟空间里，几乎所有的作品（文字、视听、图形等作品）都可以转换成数字形式在互联网上流通、传播，从而摆脱了有形载体的束缚。和传统作品的发行明显不同，数字作品每传播一次，复制件就会多一份，它不像现实环境下，无论怎样转移，最后都只能有一个人持有该复制件。另外，首次销售原则具有地域性，而网络的无国界性使“地域”形同虚设。于是，它势必引发一个问题：与有形实体的发行相联系的首次销售原则还能继续延用吗？

 

如今，各国不得不重新审视网络环境下首次销售原则的可适用性。美国“信息基础设施专门工作组”在1995年《知识产权与国家信息基础设施》的报告（通称“白皮书”）中认为：“没有理由区别以网络传输方式和以其他传统方式向公共提供作品的行为”，因为“无论通过哪种手段，消费者都会获得作品的复制件”，“网络传输实质上可以导致对作品复制件的发行”，并建议修改版权法，将“网络传输”明确规定为构成“发行”的行为之一。[21]虽然美国此后的法律并未对此作出明确的规定，但美国法学界普遍认为“网络传输”属于“发行”行为的一种，而不需要在发行权之外单独规定一个新的权利。但是对于首次销售原则究竟是否能适用于网络空间，美国学界却产生了巨大的分歧。

 

美国“白皮书”认为，首次销售原则只限制“发行权”而不限制“复制权”，而作品通过网络传输给他人不仅构成“发行”行为，还构成“复制”行为，因此即使传输者在电脑中删除了被传输的作品复制件，仍然不能适用首次销售原则免责。但是，如果将通过数字传输得到的作品，制作磁盘复制件而进行发行后，磁盘却可以再次销售，就可以适用首次销售原则。美国2001 年两份政府报告又重申了上述观点。根据该观点，原则上首次销售原则不适用于网络“发行”行为，特别是“在线传输”行为不得适用，但有一个例外，即通过网络获得复制件的使用者不再进行网络传输，其获得的有形复制件的转让就可以适用首次销售原则。然而，有些美国学者认为前述规定过于“严格”，认为只要能够确保传输者将作品文件通过网络传输给他人后不保留原件，首次销售原则就可以适用。1997年提出的《数字时代版权加强法案》、2001 年的《数字选择和自由法案》以及2003年的《利益平衡法案》建议：数字化作品的所有人可以通过网络传输向单个接受者出售作品复制件，只要此人在售出后并未保留原有作品复制件。但这些法案至今均未被通过、成为生效法律。[22]这些建议实质上是想将首次销售原则部分适用于“在线传输”行为，前提是出售人不保留原有的作品复制件。

 

欧盟关于网络传输的认定与美国不同，其没有将传统的发行权延伸到网络环境，而是赋予著作权人控制作品传输的新权利——网络信息传播权。《欧盟版权指令》第3 条的规定为“向公众传播作品的权利以及向公众提供其他客体的权利”，该条第1 款是关于作者的向公众传播权，第2 款是关于传播者的向公众提供权。而该条的第3 款就是关于首次销售原则的规定：“第1 款和第2 款所指的权利不得因本条列出的任何向公众传播或向公众提供的行为而穷竭”。也就是说，对于新增的“网络传播权”，不适用首次销售原则。另外，对比美国将“在线传输”行为部分适用于权利穷竭，欧盟是持反对意见的。如在《欧盟版权指令》“引言”中写道：“服务，特别是在线服务，不存在权利穷竭问题。这也适用于此种服务的用户经权利人同意对作品或其他客体的实质性的复制。因此，同样的原则也适用于性质上属于服务的出租或借阅作品或其他客体的原件或复制件的行为。与知识产权附着于有形载体即一件商品之上的光盘只读存储器或交互式光盘不同，每一次在线服务事实上均属于应获得提供版权或相关权利授权的行为。”[23]

 

从欧盟版权指令的规定可以看出，著作权的行使需要考虑穷竭问题，以允许包含受保护作品载体商品的自由流动，当发行权在一国行使后，作品的有形复制件可以在整个欧盟领土上进行商业性发行。但是穷竭仅限于发行权，不适用于复制权、向公众传播权或出租权。向公众传播权或出租权被认为应归于服务范围，因而属于商品流通范围。[24]因此，当发行的对象是无形的服务时，无论作品复制件的获得者是否再次进行网络传输或者传输者是否删除复制件都不适用首次销售原则，必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权。

 

至于用在规制著作权消费性和创造性使用的合理使用制度，一方面正处在存废之争的热烈讨论中，[25]另一方面越来越受到技术措施和合同条款的两大威胁。[26]在这样的情况下，合理使用的两大理论体系得以融合，各国对网络环境下复杂的合理使用采取更为审慎的态度和立场。

 

在《伯尔尼公约》之前，关于合理使用原则存在两种体系：以美国为代表的“开放式”体系和以德国、英国、法国为代表的“封闭式”体系。“开放式”体系对合理使用规定了一些判断标准，而没有具体列举适用情形，典型的如美国“合理使用四要素”，其虽然没有详尽列举那么准确，但显然比较灵活；“封闭式”体系对合理使用的情形进行了详细列举并严格适用，减轻了司法适用上的困难，却失之灵活。网络环境下合理使用适用的复杂性使两大体系打破原有限制，开始相互借鉴和融合。首次将两大体系融为一体的是《伯尔尼公约》确立的“三步检验法”。公约第9 条第2 款规定：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下使用上述作品，只要这种使用不致损害作品的正常使用也不应不合理地损害作者的合法利益”。该条规定的第一步“某些特殊情况”即是针对“封闭式”体系的具体列举，第二步和第三步“不损害作品的正常使用”和“不损害作者的合法利益”即是针对“开放式”体系的判断标准。

 

《伯尔尼公约》对合理使用的创新规定给一些国家的著作权立法带来了示范效应。如1998年美国颁布的《千年数字版权法》对例外和限制采取了列举的方式，从而改变了美国对版权限制的传统做法。[27]无独有偶，2001年欧盟颁布《欧盟版权指令》也是两种体系的全新混合体。[28]从两大法系的融合我们不难发现，部分国家对网络环境下合理使用不再仅凭“使用性质”或“使用形式”简单将某种使用归为“合理使用”或“侵权行为”，即使有具体列举的例外，也应当根据个案的具体情况分析对权利人利益的影响，全面、客观地做出判断。

 

三、作为规制手段的法律、技术和经济

从技术层面看，任何发生在网络空间里的侵权行为都离不开“网络服务提供商” （Internet Service Provider，ISP）提供的硬件设施和软件系统。[29]。同时，网络服务提供商身份明确、具有足够的经济赔偿能力，一个诉讼就能禁止大量终端用户将其复制品在网上四处散发，所以著作权人往往不直接寻找并起诉从事了侵权行为的特定网络用户，而是要求网络服务提供商承担共同侵权责任。例如，美国第一个有关网络服务商版权侵权责任案中，被告Frena公司经营一个BBS，一个用户上传了170张高清晰度的《花花公子》杂志享有版权的照片。虽然Frena公司发现后立即删除了它们。但法院仍然以“网络服务商是有可能通过监视网络中信息的内容发现并制止侵权活动，如果没有发现并制止存储在网络中的侵权内容，即至少存在过失，应当为损害后果承担共同侵权责任”为由判决被告行为构成侵权。[30]

 

在上述案例中，法院实际上进行的是“过错推定”，即只要网络服务商提供的服务客观上成为侵权行为的工具，就推定其没有尽到合理注意义务、具有主观过错，除非网络服务商能证明自己已尽到注意义务。这也是目前对网络服务商侵权责任认定的主要观点。[31]尽管这种做法一定程度上有效抑制了网络服务商可能存在的侵权行为，使得它们面对侵权诉讼的风险不得不选择移除侵权内容或断开与侵权内容的连接，或者干脆关闭系统或停止服务，但是它显然极大影响了网络服务业的发展，而且也是极不公平的。首先它将增加网络服务商的监控成本，以应对用户上传和发送的海量信息。虽然有些国家规定了“通知删除”程序试图将监控成本转移给著作权人，由他们来监控并通知网络服务商，但是这个程序又给网络服务商带来了新的成本：“接受通知并对通知作出反应的成本——特别对于大型的服务提供商——是巨大的”，“虽然这些程序在理论上有意义，但是在实践中，他们给网络服务商增加了巨大的时间和成本负担，迫使他们使用日历软件或依赖律师来确保遵守法定的时间限制”。[32]对网络服务商来说，删除侵权内容的成本巨大，不删除又会导致侵权，这无疑是个两难境地。

 

另外，传统的著作权诉讼针对的是利用创新技术实施侵权活动的个人用户，起诉的是直接侵权人，因而不会威胁到技术创新；相比之下，起诉网络服务商则有可能会限制技术创新，从而减少因技术变革而创造的社会福利和价值。例如，在Napster 案中，美国地区法院最终判决：Napster 必须修正其系统以保证未经授权以前侵权内容不得通过其网络系统。[33]该判决结果导致Napster公司被迫关闭，其软件也再也没能回归互联网。就此而言，选择起诉网络服务商，不仅不能够有效地阻止个人侵权，[34]而且还将阻碍以倡导自由、开放、分享精神的互联网技术创新的发展。[35]

 

因此，企图完全仰仗法律来保护著作权人的利益，至少从现在来看是一个遥不可及的梦想。“版权人在网络时代越来越没有安全感，不得不求助于技术手段，来防止侵权行为的发生。”[36]于是，数字权利管理也就应运而生了。

 

数字权利管理（DRM），是指对数字内容在生产、传播、销售、使用过程中进行权利保护、控制和管理的技术。[37]数字权利管理系统通常具有两个方面的功能：权利信息数字化和权利管理数字化。权利信息数字化体现为与数字化作品随同的作者身份、与作品使用相关的信息被嵌入电子文档，成为可识别的信息；权利管理数字化体现为运用技术措施防止内容被复制、管理与版权有关的使用、进行版权许可交易。[38]前者即是通常所说的权利管理信息，后者则是指技术措施。

 

人们对数字权利管理寄予厚望，是因为它不但能够阻止未经授权的复制而且还能使已经支付费用的用户完成复制，甚至可以根据用户的使用量而收取相应的费用。[39]但是数字权利管理并不是万能之方，仍有一些问题至今都无法解决，而这其实自数字权利管理产生之日起便已存在了。

 

首先，技术标准不统一使数字权利管理不具有通用性。例如，用户在苹果iTunes 商店购买下载的音乐，只能在苹果的iPod 上播放，而在其它品牌的MP3 播放器上无法播放。同样，消费者在Google Video 上搜索到的视频内容也只能在Google 的页面上收看，或使用Google 的播放器播放。尽管现在的互联网上充斥着越来越多的音视频内容可供人下载，制造商们也推出了各式各样的播放设备，但仅有这些还远远不够，想要随时随地的用身边的设备得到视听享受，仍然是一种奢望。因为互不相通的数字权利管理技术使得那些丰富的内容资源，很难在人们手中的这些设备之间自由流动。因此，要让所有的内容提供商共享其数字权利管理的技术十分困难，毕竟这些内容提供商之间存在着竞争关系，这不仅涉及到商业秘密，更重要的是关系到商业利益，几乎没有人愿意妥协。

 

其次，数字权利管理缩小了个人使用的合理空间。例如，在传统环境下，购买一本书可以随意阅读，次数、时间、地点都不受限制，可以把他借给朋友，可以复印其中的某一部分，可以在书上勾画重点、进行批注，甚至可以将一本厚书按章节拆分成若干小册方便阅读……这些都属于版权法里“自由使用”的领域。但是，在网络环境下，如果你购买了一本电子图书，情况就完全不同了：你只能在一台机器上读它，你不能制作备份，也不能借给朋友，在它失效之前，你能读这本书的次数是一定的，或者在一定的时间间隔内能读这本书，你也不能打印它，不能在电子书的书页上加眉批或注记、不能把单一的数位文件分存成若干小文件……在网络环境下，由于数字权利管理的存在，即使消费者合法购买了作品，仍然不能按照自己喜欢的“合理的方式”随心所欲的使用。更有甚者，在那些禁止规避“控制访问”技术措施的国家（如美国、欧盟），消费者连接触作品的机会都被剥夺了，更不要说其他的合理使用行为了。

 

具体到我国，《著作权法》在第五章关于侵权责任的规定里首次提到了“技术措施”，[40]直到2006 年颁布的《信息网络传播权保护条例》才对技术措施做了明确的规定。我国的立法基本借鉴了美国DMCA 的立法体例和内容：条例第4 条规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。不难发现，我国同美国、欧盟一样对技术措施采取“高度保护”的立场，不仅禁止提供破坏设备的行为，而且禁止破坏行为本身。

 

尽管如此，《信息网络传播权保护条例》对技术措施的规定还是存在许多模糊不清的地方：第一，条例规定的技术措施的控制范围是他人的“浏览、欣赏或通过信息网络向公众提供”的行为。[41]对于技术措施的控制范围，其他国家基本都采取的概括定义的方式，而我国却采取了明确列举的方式，一共列举了三种行为。这里的问题是，这三种行为以外的其他行为是否在技术措施的控制范围之内呢？例如，权利人如果采取了不属于条例列举的控制他人复制的行为，是否就不构成条例所说的技术措施呢？第二，关于合理使用同技术措施的关系没有明确的规定。条例第12 条规定了可以规避技术措施的例外，但是问题在于，除了法律明确规定的例外之外，使用者是否可以其他合理使用条款为由规避技术措施呢？澳大利亚和日本没有禁止破坏行为，因此基本不存在这个问题。美国和欧盟都在立法中明确规定了技术措施不得妨碍正常的“合理使用”，[42]虽然实际效果值得怀疑，但是我国根本没有规定，是否意味着除了法律的明确规定外，不得以任何理由规避技术措施呢？

 

接下来再看看作为经济规制手段的补偿金制度。它指代的是由于某些作品通过私人复制被大量使用，著作权人难以实现分别的授权许可使用以致其利益不能有效保护，而产生的法定的对于某些复制工具和存储介质进行统一付费，并通过一定方式支付给著作权人的制度安排。[43]与其他实现版权利益的传统许可制度相比，补偿金制度不是基于著作权人自愿许可而属于“法定许可”的制度，进一步讲，它通过权利人放弃难以实现的许可使用授权，转而以实现获取报酬权为主的讲究效率的制度，使用者无需费时费力寻求授权，但以支付一定的费用作为使用作品的代价，给权利人以补偿。[44]

 

在复制设备和材料上收取版税，在互联网时代之前确实可以解决一部分问题，但是，网络环境下复制的广泛程度以及复制工具的多样性难以确定合理的征收版税对象。如U盘、移动存储设备、计算机硬盘、手机以及丰富的交互软件如P2P、FTP、BT、eMule等，它们都是便利的录制工具，而且可以随时进行复制。也就是说，著作权人无法事先知道，实际也永远不能准确地获知使用者何时何地复制了何种作品，在这样的情况下，要对具有复制功能的电子材料或计算机软件征收版权税，其合理性是值得商榷的。[45]

 

此外，补偿金制度在我国也没有法律实践的基础可言。[46]我国以往没有对复制设备和复制材料收取补偿金的做法，著作权人利益的获取还是通过许可和诉讼。即使现在考虑补偿金制度的建立，同样还有很多配套措施的欠缺。其中难以逾越的还是集体管理组织（或者其它权利团体）。因为补偿金由谁来收取，按什么标准收取，如何分配使用补偿金等等问题都无法绕开权利管理组织。我国的著作权集体管理并不完善，除了音著协会为代表词曲作者的集体管理机构已经正常运作外，文学作品集体管理尚不成熟，其他如音像制品的录制者、演唱者、表演者，美术作品的集体管理更是还没有建立起来，[47]假如收取补偿金，还是无法对补偿金进行合理的分配。

也有学者指出，著作权补偿金制度将给互联网的普及带来消极作用，同时加大数字鸿沟。相对于英美等“信息富有者”而言，中国还是一个“信息贫困者”，而其间的数字鸿沟还在不断扩大：电脑普及水平美国是中国的55 倍；从1995 年到2000 年5 年间，中美的网络普及率差距拉大21 倍；国民经济信息化投入中美相差45 倍；社会信息化指数中国落后美国40 年而传统的现代化指标中国只落后美国13 年……。[48]中国现在的问题不在于互联网这种现代化信息技术应用的普及，而在于它的不够普及。一旦实施著作权补偿金制度，可以预见的是网络基础设施费用必然增加，对于那些还在温饱线挣扎的许多中国人而言，这将使网络离他们更加遥远。因此，无论是理论上还是现实中，目前要在我国建立著作权补偿金制度还为时尚早。

 

到现在为止，我们讨论了解决个人使用问题的三种策略：法律手段——起诉网络服务商、技术手段——数字权利管理、经济手段——著作权补偿金制度。然而，似乎每一种方案都利弊共存，并不都是完美。这是否意味着，解决个人使用的数字困境并没有单一的有效模式，而是需要各种方法的协调配合和共同作用呢？

 

四、策略建议：个人使用的未来

我们假设在没有一种方案能彻底解决个人使用的数字困境之前，法律、技术和经济三种手段的齐头并进是好的、是有用的，那么，对已有规制方法的修正、完善则成了我们的当务之急。

 

首先在法律规制上，同个人使用有关的除了思想和表达二分法，首次销售原则和合理使用原则都受到了数字和网络技术的巨大冲击，因此也亟需进行调整和修订。例如首次销售原则，在我国已颁布实施的著作权法律体系中，没有关于首次销售原则的明确规定，而只有三个同首次销售原则相关的权利：出租权、发行权和信息网络传播权。

 

出租权。我国《著作权法》第10 条第7 款规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利”。我国采取的是出租权和发行权分立的立法模式，法律规定的出租权的客体仅限于电影作品和计算机软件，换言之，这两类作品享有出租权，不适用首次销售原则。

 

发行权。《著作权法》第10 条第6 款规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。从该条的规定无法看出立法者关于发行权是否穷竭的立场，而发行权的穷竭问题是首次销售原则的核心问题，必须明确。建议可可在“发行权”定义之后加上一个解释性条款：“当权利人同意将作品原件或复制件在国内以出售的方式予以发行时，本法允许将这些原件或者复制件予以进一步发行。”[49]

 

信息网络传播权。我国的立法同欧盟的类似，没有将发行权延伸至在线服务，而是为版权人创设了一项新的权利，即信息网络传播权。因此，关于信息网络传播权的权利穷竭问题，同样可以效仿欧盟的类似规定：首次销售原则只适用于有形复制件的发行，涉及到信息网络传播权的在线服务不适用首次销售原则，每一次传输都需要获得权利人的单独授权。

 

在合理使用原则上，如前所述两大体系的融合已是大势所趋，而我国在这一立法上是具有前瞻性的。现行《著作权法》第22 条采用列举的方式列出了合理使用的12 种情形，属于典型的“封闭式”体系；同时，又在《著作权法实施条例》第21 条对合理使用规定了一个限制条件：“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，此为“开放式”体系的判断标准。但我国的合理使用制度还存在以下几个需要改进的地方：[50]第一，将判断标准进一步细化。我国现在的判断标准采用的《伯尔尼公约》的三步检验法，高度凝练但适用起来比较困难，哪些使用属于作品的“正常使用”，著作权人的“合法利益”的范围又有多大？这些都会导致实践中的不确定性。建议可适当引入美国合理使用的“四要素”，将判断标准进一步细化和明确。第二，“个人使用”条款的改进。我国《著作权法》第22 条第1 款是对个人使用的规定。这里涉及到两个问题：首先，“欣赏”在网络环境下已经很难归入合理使用，各国版权法一般都将使用目的限于“学习、研究”，我国香港地区还明确将“为娱乐目的的个人使用”排除在个人使用范围之外。因此，建议删除我国该条中的“欣赏”条款。其次，我国没有限定具体的使用方式，而用了笼统的“使用”一词，纵观其他国家，几乎都将个人使用限定在“复制”或其他演绎行为的范围内。除了复制和演绎行为外，其他的个人使用方式一般不受合理使用的控制，而属于“思想表达二分法”或者“首次销售原则”的保护范围。因此，建议将法条中的“使用”改为“复制或演绎”。第三，明确合理使用与技术措施和权利管理信息的关系。《信息网络传播权保护条例》对技术措施采取了“高度保护主义”，而立法上又没有明确规定其同合理使用的关系问题。这不仅同我国的国情不太符合，而且极易导致因技术措施的滥用而挤压了消费者合理使用的空间，因此应考虑降低我国对于技术措施的保护标准并明确合理使用对于技术措施而言的优先性。

 

其次在数字权利管理上，尽管它有种种局限，如技术本身的可破解性、过度的权利管理会挤兑消费者“合理使用”的空间等等，但不可否认的是它具有单纯的法律保护所不具有的特点：这种“事前救济”模式重在“防患于未然”，对于防止侵权行为的发生具有积极的作用，比起侵权责任的“事后救济”成本更低，效果也更显著。但是考虑到我国目前还是处于一个“知识产权输入国”的地位，因此不可能照搬美国等西方发达国家的制度体系，而是应当更侧重于对对社会公众“获取”著作权作品的保护，这也是对我国当前自身现实利益的综合考量和必要保护。

 

再次在著作权补偿金问题上，我认为设立该制度的时机还不成熟。而从长期来看，那些已经实施该项制度的国家对于是否以及如何将著作权补偿金制度适用于网络环境下的个人使用也尚在探索阶段，[51]因此对我们而言，继续观望远比盲目跟进要来得务实和稳健。当然，利用技术和商业模式的创新也未尝不是保护知识产权、提高产权收益的有效途径。例如，降低正版下载的费用，让价格在普通公众能承受的范围内，使“买”比“偷”更便捷和便宜。像上海优度2006年曾推出一项服务，网民只需支付4元就可在自己的影视平台上下载《夜宴》、《伤城》等正版电影；[52]华旗2007年推出一个“爱国者音乐网”，该网已经和百代、SONY 等全球四大唱片商签订了相关协议，涉及6 万首正版歌曲，用户下载每首歌曲的费用仅为人民币0.99 元。[53]最近，搜索引擎巨头Google与全世界最大的几个唱片公司，包括EMI唱片、华纳音乐集团和维旺迪环球唱片一起，将在中国提供免费音乐下载赢利，以此提高网站访问量，并获得新的广告客户。Google方面称，他将和其合作伙伴分享广告收入，而不是对每次下载进行收费。[54]又如，放弃一些作品版权，把焦点集中在辅助市场或者增值服务上。典型的如苹果公司其通过网店iTunes 的低价下载正版音乐来推动旗下产品iPod 的销售。[55]

 

最后应当普及知识产权保护意识。“窃书不算偷”作为传统观念在中国已深入人心。我国现行的知识产权制度包括版权制度基本是在中美知识产权谈判的压力下建立起来的，理论界的研究尚不完善，更别谈公众对知识产权的认知和理解了。有报告指出，2008年中国唱片行业盗版率高达90%，由盗版导致贸易损失5.64亿美元；商业软件的盗版率为79%，导致损失29.4亿美元。2008年盗版引起的损失总计达到35亿美元。这一数字与2007年持平。

该报告称，中国仍是世界上盗版率最高的国家之一。作为互联网、宽带和移动设备渗透领先的国家，中国却成为了数码盗版的天堂。[56]所以，要加强知识产权教育，特别是对其基础理念、立法目的的宣传、普及，从而使公众逐步建立起对“是非对错”的分辨能力，提高整个社会尊重著作权的意识，这才是解决网络环境下个人使用以及其他著作权问题的根本所在。

 

初稿于二〇〇九年四月二十一日