解析物权法（6）
陈绪国
【原文】〖物权法定原则〗
第五条 物权的种类和内容，由法律规定。
【解析】
本条规定了一个一般性的原则，物权由法律来规定，包括物权的种类和内容。
◎ 由物权保护到物权法定
上一条款，规定了物权保护的对象和排他性的权利，这是对于物权人的自由权和自主权而言。承上启下到本第五条，要解决物权来自何方的问题，是以约定俗成的为准，还是以法定的为准？
物权法定原则的含义是，物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不能各行其是，不能私设物权类别，不能混淆和颠倒所有权，不允许当事人自由创设、自由假设物权和改变物权的内容。
◎物权法定和合同法定的区别
在执行物权法过程中，并不排除以合同形式来行使各自的物权。那么，这里就会产生一个问题：如果合同中对于物权的界别不清或者物权种类有异怎么办？在这个时候，要分清哪些是物权法定的，哪些是合同法定的。如果两者都已经存在，那么，以物权法定优先为原则。
合同法定原则的含义是，不动产或动产财产经过双方或几方一定的磋商，符合合同法的程序和原则，债权与债务清晰，能够满足商品交易的法定条件。
物权法定原则给定物权自由原则，合同法定原则区别合同自由原则。两者既有一定的联系，又有一定的区别。
第一，两者的繁简程度不同
物权法是以所有权为核心的法定体系，除了所有权，还有用益物权、担保物权二大类。所有权的类别，物权法中分为一般所有权、专属所有权和专有所有权。当然，按照笔者的划分，还有地产所有权、派生性所有权、综合利用物所有权和零所有权等种类。笔者将不动产的物权类别分为所有权、用益物权、用益权、使用权、享用权五个级别；将动产的物权类别分为所有权、用益权、使用权、享用权四个级别；地役权，可以分为地产所有权类型的地役权、地产权类型的地役权、使用权类型的地役权、享用权类型的地役权；担保物权、抵押物权、动产质权、权利质权、留置权、共有权、善意占有权等，多数是财产所有权而归类为物权，尽管与合同自由有着一定的联系，也要纲举目张。这个纲，就是所有权。
但是，合同法是以财产权为核心的法定统一体，大幅度化繁为简，部类上分为财、产、业三大类型。动产所有权为财产所有权，不动产所有权为产业所有权。绕过了一系列复杂的概念，从而使权利人的各种权利变得清晰。合同法并不抽象，每种合同都能对号入座，每一个条款都相当准确。对于财产所有权人的责任、权力、利益和义务都十分清楚。
正是因为合同法简单易行，制订和执行合同法都不难。而物权法的制订，历经13年，即使已经出台两年多，仍然有不少人提出许多意见。就是说，合同自由原则简单易行，物权法定原则不简单不易行。
第二，两者的权责指向不同
物权法不是侵权责任法，对于侵权责任的规定较少，对于物权交易的具体规定较少。因此，物权法属于比较温和型民法，不像民法通则、合同法那么细致地追责。物权法对于财产权的限制，限于概念化的限制。对于所有权的限制仅仅是粗线条的规定。
合同法详细地规定了对于订立合同的条件限制、对于合同效力的限制、对于合同履行的限制、对于权利和义务的限制、并规定了各种违约责任。针对各种合同，制订出各种不同的条款。合同品种有：买卖合同，使用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同，种类繁多。这些权责指向非常明朗，加上合同效力的限制和各种违约责任，使得整部法律相当严整。
第三，两者最大不同之处
1．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，是由物权法理决定的。按照物权法第2条的规定，物权不仅是直接支配权，而且是排他权。物权法定规则，是“一物一权制”，不允许当事人自主创设物权，不允许混淆所有权，不允许将物权权能权级颠倒秩序。
合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则。因为合同上权利属于债权，债权是相对自由权，本身不具有排他性，只在合同当事人中有效，对合同当事人以外的无效。合同，一般为非强制性合同，但不排除特殊需要的强制性合同。如法院强制执行扣押财产、强制执行财产抵押或拍卖，可以与当事人订立强制性合同。
2．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，特别强调指出某些财产所有权可以交易，某些不可以交易，某些是限制性交易。这就是其他法律不可替代的功能。
物权法确认各类物权，包括先天性物权和后天性物权，对于先天性物权带有明显的财产法定分配或再分配的倾向，对于后天性物权带有明显的“后分配”倾向。物权法法定原则，大体上包括先天性物权的法定原则和后天性物权的法定原则两大结构。
合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则，指示当事人不受条件限制，并不考虑所有权限制交易的条件。这就是合同法随便交易的特征。
合同法也针对先天性财产权和后天性财产权两大类。但这两大类财产的流转，是财产权的流转，主观占有与主观获得不是决定的因素，与财产的法定分配、再分配和后分配关联不大。
3．物权法不规定物权自由，而规定物权法定原则，可以否定我国法律所未定的、任何外国法律上的物权类型，以维护我国的国家主权和法律制度。这种功能，是合同法所没有的，所无能为力的。譬如，外国人在中国境内大量购置土地，这就要说明他们所购置的是土地使用权，还是土地所有权？如果说他们购置的是土地使用权，那么，我国依然可以控制住土地的主权；相反地，如果说他们购置的是土地所有权，那么，那块土地就永远属于外国人的了。而合同法就没有这种识别的功能。
合同法并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则，可以弥补物权法物权品种规定的不周全之虞。譬如，房屋的优先购买权，物权法未规定，权利人维权遇到一定困难，可以利用合同法来维权。
4．担保物权不规定物权自由，而规定物权法定原则，等于是区别了一般的债权法，将担保合同加了一把安全的保险锁。此处是对于担保合同的安全负责，不为担保合同的效率负责。譬如，我国城乡的土地所有权是否可以担保、抵押？这一定要说清楚，物权法第184条说清楚了，这个重大原则就规定下来了，可以定分止争了。物权法禁止和限制担保的合同有许多，这是一个很大的进步，也值得称赞。
担保合同并不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则和公平信用原则，既没有防火墙，也没有安全锁。此处是免除对于担保合同的安全负责，仅为担保合同的效率负责。
担保合同的原则，与合同法的原则相同，如遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则，这就是合同自由原则。没有下死规定，没有说哪些担保合同能够订立，哪些担保合同不能订立。这种规定，就不如物权法。
从法律效力方面分析，物权法定原则总比物权自由原则好，这可以弥补物权法内容不够翔实、种类不够齐全的一部分缺陷。由于物权法定原则是刚性原则，可以弥补侵权责任条款少的一部分缺陷。合同自由原则侧重于合同规则的严整性，对于侵权责任规定得较多一些，缺点是对于所有权的限制性条件太少。担保物权法，介于上述两者之间，属于取长补短的“物权+合同”的类型，对于动产和不动产的担保、抵押、质押、留置、特殊占有与处分赋予新的含义。
通过以上比较，就明白了物权法定原则的重大意义，明白了合同法自由和公平信用原则的长处与短处。两者需要取长补短，发挥优势。
【问题与建议】
本条款言简意赅：“物权的种类和内容，由法律规定”。这就是物权法定原则。这个原则是无可厚非的。
可是话茬儿说回来，我国的物权法总共才247条，比德国等老牌国家200年前出台的物权法442条（担保物权除外），光条款数差一半。这样的内容，根本算不上丰富，根本是半边法。这好比两个U盘，一个是
中国物权法中的物权到底有多少个类别？这些类别的概念是否精确？仔细分析，不难看出，从类别上讲，也根本是个半边法。还是那句老话：这好比两个U盘，一个是
中国的物权法，是直接师承德国物权法的。虽然增加了一些新内容，但仍然有不尽人意的地方，沿袭旧框框、旧概念的套路仍然明显，致使某些物权种类和内容出现了一定缺陷，直接降低了物权法的效力。这在今后修正物权法过程中，需要重点注意的问题。
笔者不是在这里夸海口，而是胸有成竹。将物权法的内容增加一倍，我能；将物权的种类增加一倍，我能。
信不信，由你。到后面，我会一一道来。
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