解析物权法（10）
陈绪国
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
【原文】〖登记生效主义〗
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
【解析】[登记生效主义]
本条款，是第6条“物权公示原则”的再明确规定，包括有三层意义。第一层，规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，这是不动产物权登记生效主义，这一层意义是核心层面的。第二层，规定“但法律另有规定的除外”，这可能包含有物权对抗主义的意义，这一层意义属于特殊情况特殊对待。第三层，规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”，这一层是属于登记生效主义，还是登记对抗主义，有待探讨。
◎[登记生效主义与登记对抗主义]
有的学者将本条解释为“不动产登记生效及例外”，如中国法制出版社编写的《物权法新解读》持此观点。有的学者将本条解释为“登记生效主义”，如中国社会科学院学部委员、中国社会科学院法学研究所研究员梁彗星教授持此观点。作者赞成梁教授的观点[1]。
所谓登记生效主义，就是将登记作为生效的前提和必要条件，就是必须登记，非登记不可，不登记不发生法的效力。登记生效，包括了第1次至第N次获得登记生效，只要是不动产所有权易手，就会发生第1次甚至第N次获得登记生效。例如，张三的房子卖给李四，李四经过有关部门的登记获得房子的所有权，从登记之日起，就发生了法的效力。李四又将房子卖给王五，虽然王五付了钱，并且王五得了房子，只要没有办理产权过户登记，房屋的所有权没有法定的转移，李四仍然是房子的所有权人，王五不是房子的所有权人。在这时，如果李四又拿着产权证抵押这套房子，法院查明登记表、登记簿上该房子的所有权人仍然是李四，不是王五，就可以依据经济纠纷当事人的请求查封、扣押、拍卖这套房子，王五会遭受经济损失或房子损失，法院可以不负国家赔偿损失的责任。不过，王五与李四的房屋纠纷，由产权纠纷降格为合同纠纷即一般经济纠纷。王五要挽回经济损失，只能通过合同法来维权。
登记生效是一道门槛，不动产所有权人需要超过这道门槛，才能进入所有权人的店堂，坐上所有权人的这把交椅。这是由物权公示原则决定的，不是由合同自由原则决定的。两者之间的保护对象的侧重点是不同的，甚至是相反的。物权法承认李四的房子所有权，这是因为李四的不动产所有权是善意取得的。合同法之所以不承认李四的不法抵押所得，这是因为李四违反了王五的合同约定。这就是登记生效与合同生效的区别之处。
所谓登记对抗主义，是物权中的特权主义，虽然要求以登记作为公示方法，但不是必须登记、非登记不可。
例如专属所有权中的国防资产，物权法规定了属于国家所有，这在国际上通过了、国内一致公认了，国家登记也行，不登记也行，反正是铁定了是属于国家的所有权。这是登记对抗主义的一种情形。
登记对抗主义的第二种情形，是地役权优先主义。相邻关系的地役权，如埋设自来水管道、排水沟道、电缆管道、煤气管道等，这种土地使用权的获得，不一定要经过登记才能获得地役权。
登记对抗主义的第三种情形，是尊重乡规民约。在农村，买卖房屋等往往不登记，往往采取的是合同自由原则，而不是物权法定原则。当然，随着物权时代的到来，将来有可能将这种登记对抗主义逐渐转到登记生效主义的轨道上来。因为登记生效主义是比登记对抗更优越的财产保护制度。
登记对抗主义的第四种情形，是已经确定了是专属的财产所有权，但未确定是哪类财产所有权，难以确定是不动产还是动产所有权。例如专属所有权中的无线电频谱资源，物权法规定了属于国家所有，这在国际上通过了、国内一致公认了，国家登记也行，不登记也行，反正是铁定了是属于国家的所有权。这是一种无形资产或者无体资产的所有权，是将这种特殊的所有权划分为不动产还是动产，物权法没有规定清楚。在此处，登记对抗主义同样地适用。
本条款规定“但法律另有规定的除外”，主要包括登记免除主义和登记对抗主义而言。
◎[登记生效与国家资源保护]
以上谈及“登记生效主义”和“登记对抗主义”都是相对的，不是绝对的，即是有条件、有法度的登记生效主义和登记对抗主义，谁也不能完全排斥谁，谁也不能完全吃掉谁，谁也不能肯定绝对可靠，谁也不能肯定绝对不可靠。
本条第二款“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”这是本条款也是整部物权法最大的焦点、难点问题之一。
此处到底是登记免除主义、登记对抗主义，还是登记折中主义？很晦涩难懂。
粗看起来，“所有权可以不登记”很像登记免除主义。但是，“可以不登记”并非是完全肯定式语句，它的另一面是“可以登记”，好像是登记折中主义，当然是以前者为主、以后者为辅的折中主义。如果说排除了“可以登记”，就是登记免除主义。但是，登记免除主义的本质就是登记对抗主义。
上述“登记生效主义与登记对抗主义”中四种登记对抗的特殊需要，涉及到“国家所有权”的有第一种、第四种。这两种，定义为“登记对抗主义”比较容易理解，这不是因为法理上“无懈可击”，这是因为无线电频谱和国防资产这两类专属所有权，一般的单位和个人是不容易侵犯的。如无线电频谱资源，这只有通讯、电信、情报专业单位和人员才能使用它，与大众物权不相干。况且，无线电频谱资源被盗用时，运用技术手段很快就可能侦缉到，侵犯此类所有权的人不容易得逞，国家对于保护此类专属所有权是胸有成竹的，因此，此类自然资源的所有权可以不登记。这好理解。又如，每个国家的国防资产都是专属于国家所有权人所有，任何不相对的国家不能侵占，任何单位和个人不能侵占，因为涉及到国家的安全，这是压倒一切的硬物权，侵犯此类所有权的人也不容易得逞，国家对于保护此类专属所有权是胸有成竹的，因此，此类资产资源的所有权也可以不登记。这也好理解。之所以好理解，是因为无线电频谱资源和国防资产资源是属于“绝对登记对抗主义”。
但是，有些资源不登记，国家是不容易控制和管领的，主要是指与人们生产生活普遍密切相关又使国家鞭长莫及的资源，如土地、矿产、森林及林地、草原及草地、荒地荒山荒滩荒沟、河流、滩涂甚至海域等等，这些都是国家最大宗、最重要、最具价值和升值潜力的自然资源，如果国家自己不登记，肯定是弊大于利。自从改革开放以来，由于左的政策的影响，致使以上绝大部分所有权处于二元化、模糊化状态，国家即全民的所有权处于空前虚无化的严重局面。以土地为例，自从开启房地产市场以来，全国各地土地违法案件层出不穷，官方统计数字是超过11万件，国家的直接经济损失高达数万亿元之巨。尽管中央每年三令五申，违法批地、征地、用地、租地、卖地甚至送地的热浪一浪高于一浪。其中，农村地权不清、城乡土地四至不清、土地收益分配不清、资源的合理利用不清酿成“四清四不清”的连环套，许许多多的物权症结总是解不开。又如，矿产资源所有权属于国家的专属所有权，但是探矿权、采矿权不再由国营企业统一掌握以后，全国的“黑矿山”如雨后春笋般涌现，官商勾结现象如瘟疫般向全国各个矿区蔓延开来，从逐渐蚕食国有企业的探矿权、采矿权到公开掠夺各种各样的矿产资源、战略矿产资源，甚至于一些不法分子里通外国，将黄金矿藏、稀土矿藏等关系国计民生和国家长远战略目标倒卖给了外国投资者，并由外资企业控制了相当规模的矿山企业、冶金企业和深加工企业。许多私营矿山企业采取野蛮掠夺方式，不顾环境保护，不顾工人生产财产安全，瓦斯爆炸、矿井塌方、山体滑坡和植被破坏等等噩耗不断频传，同时，国有资产的流失十分惊人。这些弊端，归根结蒂，就是国家财产所有权虚位、物权虚设或物权对立造成的严重后果。
“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”表面上是“无条件保护国家法人”的资源所有权，实际上是将国家的资源所有权模糊化，其结果，必然是不利于公共财产的保护。
“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”如果是个正规则，不是潜规则，那么，它至少必须满足以下几个充足而必要条件：
第一，必须经得起法理逻辑的推敲。
其充足而必要条件的前提是：当且当此登记对抗主义的外延与内涵全部满足绝对可靠时，才能过法理逻辑这一关。
已知，无线电频谱资源的国家专属所有权不登记可以满足登记对抗主义的法定条件，国防资产的国家专属所有权不登记也可以满足登记对抗主义的法定条件，这两种所有权可以满足“所有权可以不登记”的条件（不敢说是充足条件）。这是从物权产品中抽样调查中得到的信息。
如果将“依法属于国家所有的自然资源”作一个排列，就会有一串名单：
A．无线电频谱资源的国家专属所有权不登记，OK。
B．国防资产的国家专属所有权不登记，OK。
C．矿藏资源的国家专属所有权不登记，不一定OK。
D．水流资源的国家专属所有权不登记，不一定OK。
E．海域资源的国家专属所有权不登记，不一定OK。
F．城市土地资源的国家专属所有权不登记，不一定OK。
G．野生动植物资源的国家专属所有权不登记，不一定OK。
H．文物资源的国家专属所有权不登记，不一定OK。
I．森林资源的国家所有权不登记，不一定OK。
J．山岭资源的国家所有权不登记，不一定OK。
K．草原资源的国家所有权不登记，不一定OK。
L．荒地资源的国家所有权不登记，不一定OK。
M．滩涂资源的国家所有权不登记，不一定OK。
N．铁路设施的国家所有权不登记，不一定OK。
O．电力设施的国家所有权不登记，不一定OK。
P．电信设施的国家所有权不登记，不一定OK。
Q．油气管道设施的国家所有权不登记，不一定OK。
R．国家举办事业单位资产的国家所有权不登记，不一定OK。
S．国家出资企业单位资产的国家所有权不登记，不一定OK。
T．国家担保资产的国家所有权不登记，不一定OK。
U．国家抵押资产的国家所有权不登记，不一定OK。
V．国家共有资产的国家所有权不登记，不一定OK。
W．国家占有资产的国家所有权不登记，不一定OK。
X．国家传承资产的国家所有权不登记，不一定OK。
Y．国家未来资产的国家所有权不登记，不一定OK。
Z．国家其他资产的国家所有权不登记，不一定OK。
以上的“OK”，是估计适用登记对抗主义；以上的“不一定OK”，是估计不适用于登记对抗主义。不适用于登记对抗主义，是由许许多多的主观条件与客观条件决定，难以一一列举。
“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”的逻辑推理模式是：
A．“因为无线电频谱资源的所有权适用于登记对抗主义，所以所有的国家所有的自然资源适用于登记对抗主义”；
B．“因为国防资产的所有权适用于登记对抗主义，所以所有的国家所有的自然资源适用于登记对抗主义”；
上述A、B逻辑推理，是以偏概全的推理，不足以典型的个体代表全体。A、B的内涵与外延，并不足以代表C——Z的内涵与外延，虽然都是国家资源的所有权。
另外，从立法心理学上分析，立法者可能有这种想法：“国家行政的力量是无与伦比的，谅你任何单位和个人也不敢把国家的所有权怎么着。”这种想法，未免形而上学，未免过于天真。当行政工作人员坚定不移地维护国家权益时，国家的自然资源就可以得到较好的保护，否则，适得其反。一个人做几件好人好事容易，作一辈子好人好事就不那么容易了。市场经济是个大箩筐，什么人什么事情都往那里装。
第二，必须将自然资源的控制权完全掌握在国有企业和国有事业手中。
我国现行的法律体系，核心问题在于自然资源所有权模糊化、二元化倾向十分严重。城乡土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源本身是国家所有、集体所有二元化体系，是最突出的物权矛盾体系。这在世界上是非常罕见的物权配置现象。
自从实施家庭联产责任制以来，特别是撤社建乡以来，农村集体名存实亡。所谓农村土地归集体所有，所谓国家所有以外的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源归集体所有，这些都已经成为过去，成为虚权虚设的标志。
除了自然资源所有权二元化以外，自然资源所有权模糊化也普遍存在。自从对外开放以来，特别是市场经济以来，国家资产、国有企业缺乏防火墙，对于外资企业缺乏必要的防备措施，结果让关系国计民生的资源型企业、资源型市场，基本上为外资企业所控制，国有企业不正常地纷纷倒闭数十万家；成千上万家无良私营企业，在黑保护伞庇护下迅速占领国有企业的地盘，侵蚀、蚕食国家即全民的所有权，煮豆燃棋、兄弟阋墙的闹剧不断复制。
最近三十年来，中国发生了极其反常现象，一些不良政客贱卖、葬送国有资产，不以为耻，反以为荣，不引咎自责，反而大捞特捞政治荣誉和经济利益。中国已经到了腐败最“繁荣娼盛”时期。在这种特别时期，即使中国的物权达到完全精确化，即使国家资源所有权完全实施登记生效主义，仍然有许多漏洞需要防水补漏。而在实施登记对抗主义时，其情形可想而知。
三十年前，中国实行标准的社会主义制度，所有自然资源一律归国家所有，公有制企业一律控制自然资源的生产与加工，国有资产流失很少见，国家经济安全处于优级。
历史经验教训反复告诉我们，当且唯一当全国所有的资源全部控制在国家法人手上时，才有资格考虑“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。
也许，有的人会将作者说成“毛派”、“计划经济派”，说成“脑筋不开窍”、“脑袋浸了水”，总之是嗤之以鼻。那么，本人不得不回敬：一个堂堂的社会主义发展中国家，一个泱泱13亿人口的大国，一个平均自然资源贫乏得再也不能贫乏的贫穷落后之邦，一定不搞社会主义，一定要搞资本主义？一定不搞政府干预主义，一定要搞极端自由主义？
也许，作者一而再再而三地列举中国那些怵目惊心的例子感到非常乏味。那么，今天举出一个外国——一个老牌帝国主义国家发生所有权不登记的例子，也许能够开开眼界。
【案例】
案例：国家财产不登记，英国家门口独立出一个“西兰公国”
位于地球北纬51°53´40¨，东经1°28´57¨，距离英国的萨福克郡海岸大约有
所谓的“西兰公国”，坐落于英吉利海峡之上的人造建筑―拉夫塔之上。这里是二战期间英国修建的人造前沿阵地，用于观察敌机敌舰的出没并发布预警的军事设施。这些钢铁平台式堡垒被称作人工岛。战后，它失去作用并被废弃。1967年，英国皇家海军退役少校罗伊占领了它，并在此建国。2007年计划对全球公开拍卖。
按理说，西兰公国位于英国
法国民法典采取“排他法”来确认国家财产的。如第713条规定：“无主财产属于国家。”并没有规定国家财产可以不登记。第560条在排除其他权利拥有的情况下，河道中间因冲击形成的沙洲、小岛或滩涂属于国家。第563条规定，河岸土地所有人中没有人愿意按专家确定的价格取得这些土地时，得依转让国家财产所适用的规则，对原河床的土地进行转让。第768条规定，无人继承时，遗产由国家取得。
德国民法典明确了国家财产要登记。如第928条第（2）款规定：“抛弃土地的先占权为此土地所在州的国库享有。国库因其作为所有人被登入土地簿册取得所有权。”
人大常委会法工委编写的《物权法（参考）》第94页“不动产登记的有关规定（一）—关于不动产登记范围”是这样写的：
“根据有关法律、法规等规定，应当登记的不动产包括：土地、房屋、草原、森林、林木、林地、海域、矿产等”这是正确的。既然如此，既然有关法律、法规等规定了这些自然资源应当登记，为什么物权法第九条规定“可以不登记”？为什么《物权法（参考）》讲得有道理的，却在出台后的物权法中变卦了？所有这些，生生令人忧郁，生生令人费解。
当中国的自然资源所有权被分解，任何矿藏资源任由外国人开采之际，最近传来一个不好的消息：中国最大一单海外战略资源投资宣告失败。
中国铝业公司６月５日承认，力拓董事会撤销了２月工资２日宣布注资力拓的战略合作交易的推荐，并将依据双方签署的合作与执行协议向中铝公司支付1.5亿美元的分手费（广州日报2009-6-10A11版“西方政治偏见干扰中国海外投资步伐”）。这就是说，澳大利亚矿业巨头力拓集团愿意中国公司注资该企业，成为战略伙伴关系，而澳大利亚反对党认为涉及国家根本利益，最后导致煮熟了的鸭子也飞了。这种事情遇到的很多。上世纪90年代，中国企业收购美国一家航空技术企业就被否决，此后发展到中国企业在第三国的投资也会受到美国某些政治势力的阻挠。所有这些，与中国热火朝天的对外开放，与中国关键企业不设防形成巨大反差。
有的人否认经济与政治有关联，有的人否认物权与政治有关联。以其昏昏，使人昭昭，是福兮？是祸兮？
注释：
[1]《物权法名家讲座》第12页梁彗星：《物权法》基本条文讲解。梁彗星是物权法草案第一稿主持人。
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