上文中是法律的开始;此文不是法律的发展,而是促成法律发展成某种形态的方式,因素;也可以说,相对于实体,这里说的是方式
昨晚上偶读到刘洋波兄译文,中有康德的一句话为首言,说我们的智慧与知识来自两个方面,一个是对现象的接受能力,一个是认识这种接受了的现象的能力;
我在想另一个问题;那就是说大体上学术性的文章可以分为两大类;一种是记述性的,另外一种分析性的;一种是告诉我们是什么,怎么样;另一种是告诉我们为什么;也许还可以大略地说,所以历史类的文章都是记述性的,只要把当时的原貌可以尽量还原就好;而无论这样的历史是哲学史,美学史,道德史还是科技史,也许同时任何现象学的文章大概也具有这样的性质,比如社会学.社会学告诉我们这样的一种社会现象,如果它是准确的,真实地,那么他已经做得够多了.另外一类的文章可以称为"论文",告诉我们为什么,解释某种现象何以产生,提供因果关系的说明,提供目的论的说明.这样的文章比如法学,比如美学,比如哲学等等.
说这个是因为这种分野似乎是存在可是又不是全然分裂的.一篇文章在没有告诉我们是什么的时候,是不能做出评述的.而一篇只是告诉了我们是什么的文章,作者的见解也就渗入其中了.
这是韦伯的做法.
在法律社会学中,我早先很奇怪的一点就是,为什么?为什么韦伯不给出解释,为什么似乎很有道理的话是没有论证也没有标明出处的?后来我为自己找了一个解释,因为不需要.韦伯也许以为他在描述曾经存在的,客观存在的历史现象,这样一种现象是你喜欢不喜欢,知道不知道都存在的,有感官与感受能力的人也都必然会接受的,所以只要告诉我们知道这种现象就够了.
那么韦伯描述了一幅如何的画卷呢?
法律的历史与人类的历史一样长;法律的变化用两个纬度考察;一个叫形式,一个叫实质.考察的标准是理性与非理性.我没有在我所读的唯一一本书中找到理性的完整或者说是正式的解释.我猜想韦伯用这个词表示"合理的,符合理智的,有恰当的为我们现在的科学与因果关系概念所接受的"这样一个意思.
我当然也要描摹以下韦伯口中的法律是怎么样的;尽管可能失真
初民的社会的法律,氏族内部不过是宗教与长老的命令,因此形式上是非理性的(因为没有可预测性),实质上是理性的(相对来说要达到我们现在也会认同的真相与正义)
古希腊与古罗马的法律,有了国家机器,法律除了习惯于风俗这样一个来源之外,还有主权者的命令,无论是来自君主还是来自议会.这时的法律在形式上是理性的,实质上是非理性的(在由于严格形式性而丧失合理性的时候)
进入封建时代还有宗教法时代,法律与宗教的关系什么紧密;如果不是欧洲的政教二元体系,就是政教合一的体系.印度教中的法经甚至是国家最高的法典.因此法律有时被委诸教义与教令,在此的法律是形式非理性而实质理性的;(因为教会讲最基本的道德,惩罚,救赎,甚至严格意义上的纠问程序来自于宗教审判)
后来的君权的上升与教权的衰落使得法律的面貌有了新的改观.因为君主可以超越教会的干涉行使更为广泛的权力,同时国家机器也更加完备,我们进入了近代国家的时代,这时法律是形式上理性的,实质上理性的.
而其中又会有各个国家的各个特色,并非整齐划一的格局;比如英美法系的形式的非理性与实质的理性还有大陆法系的重视体系性建构的理性与陷入某种理性思维僵局的实质非理性
现在回到正题,那么这种发展的结果的动力与原因是什么?
韦伯提到了这么几个要素是值得注意的;政治,政体,政治权力的构成状况;此为一;然后是宗教,然后是经济,然后是战争,然后是法律人特殊团体的自觉性;以及贯穿始终的其各要素的影响也就使历史
韦伯没有专门讨论这样的过程,韦伯分散在各个章节里来说;而且像一开始说的,我会怀疑他究竟是想描述什么还是想解释什么
我讨厌描述里包含着解释这样的说法,解释中包含着描述这样的说法;尽管也许这也是对的
我在想我思维的过程,我如果彻彻底底的描述什么,描述道大家认为不再需要分解的层面的,是否我就已经把问题解决掉了?或者说我解释什么东西,这整个过程,不过是个区分的过程,归位的过程?
关于因果关系,我现在有种感觉;休谟已经对因果关系提出了质疑;我也仅仅看过一些因果关系的论述;从休谟以后的近代各学者的论述几乎是没有的;我只是有种感觉,也许因果关系就是人为设想出来的概念?
休谟怎么说来的?休谟说,我们看到一个现象,同时紧跟着另外一个现象发生了;由于两者总是这么伴随出现,于是我们把它们联系在一起;同时还说这在构成我们称其为因果关系的概念是,赋予了理性思维的味道,可是难道不是仅仅是经验的联系与自我经验的积累马?
也就使说,也许看到某种现象,我们觉得难以理解;甚至难以忍受;于是我们的好奇心或者自尊心,或者别的什么心理动力激发我们去寻找去观察;可是我们试图解决的途径是什么?欧洲理性主义的勃兴，自然科学的伟大胜利，使得我们对于假说，观察，检验，推论，修正等等过程信奉不已——它当然是可行的；于是我们寻找因果关系的结果还是回到另一个现象上，从这个现象中，抽掉我们不需要的动细，在相对纯化的条件下，试图恢复它的发生变化过程，同时心中的标准在看到这样的过程确实发生时，欣慰地告诉我们，我们找到原因了。
同样的，对于韦伯的论述也许可以做同样的解释吧?
他不用像做实验一样把整个过程重新演示，他旁敲侧击，他旁征博引，他让这本书从不同的侧面来反映法律不同的侧面
比如说，在政治上，不同的势力的特性与喜好是不同的；其在政治上的话语权与分量就会反映在法律中。也应了在书中的另外一句话“每每到新的法典编纂的时刻，往往都是政治上起了新的变化，而要求在法典中有所反映的时刻”
比如说，宗教也有不同。伊斯兰教与犹太教还有印度教其实比基督教更有力量，就其对政治的影响，对国民的干预度。可是他们没有基督教那种严格的组织形式（天主教教会教阶等），同样的政教两分的格局对于西欧的法律的历史所产生的效果与影响也就不是中东还有东南亚的情况所能相当的
没有定论，我相信我的哲学；力的哲学；
法律是这个样子是因为性质不同的力施加了不同的影响，这种力既是法律的主人，也是法律的仆人；既是法律本身，又是他的朋友的敌人。抽掉了这种力，没有法律。
法律的型构我也相信韦伯没有给出一个公式，而是可以大致分出某种类型。而这些类型与法系的划分多少是一致的，也必然一致。这是我们的认识能力与判断能力的自然结果
我告诉你什么的时候我是在解释，也是在说明