2004年北京出现一封由185名知名学府和研究院的专家学者学生联名上书中国最高领导，声称国企改革违反宪法，呼吁停止转移国企产权。这封呼吁书首先指出国有企业改革发生和存在严重违反宪法和法律问题。国有企业产权制度改革经济学越来越孤军深入，没有来自法学、政治学以及其他政治科学的论证和支持，光有经济学解决国企股权分置如果有盲目性，很可能带来诸如腐败、贫富分化加速等社会问题眼下，进而引起对改革的合法性怀疑，甚至失去了正当性。
去年8月28日郎咸平在北京举办“资产流失与国有经济发展研讨会”作了《批判主导中国产权改革20年的新自由主义学》的发言，他提出目前“国退民进”的产权改革有两大特点，第一是法律缺位下的合法性，第二是买卖双方自定价格的交易。这些观点引发了轰轰烈烈的讨论。打开网络和报纸，网民几乎一边倒地支持朗咸平，而在经济学界则形成了所谓的反方和正方。一些法学家也自己的声音。
到底经济学家和法学家在公共决策之中地位如何？
国有企业改革如果产生合法性危机，其原因必然是没有满足公平和正义原则。而效率原则是经济学家所论证的，公平和正义原则必须由法学家论证。在这之前，效率优先于正义，在经济决策之中，只有经济学家的影子，而没有法学家。这种情形导致目前腐败、贫富分化加速等社会问题。而令人感到欣喜的，法学家已经开始介入国有企业改革，开始讨论，例如南方周末、中国民商法网和宪政论衡网站。
郎咸平称，国有企业改革从头到尾都是违法的。一种以政策为主导，而不是以法律作为主导的改革确实不能排除这种质疑。国企改革最大的合法性危机是宪法危机，是合宪性问题。
如果考察宪法条文，发现与国有企业改革冲突最大。所以历次修宪还是没有把宪法“磨合成不妨碍国有企业改革的状态”。所以有人指出，国有企业改革是违反宪法的。清华大学伟伦特聘教授侯若石写了一篇文章，叫做《请
那次主持上书的北京大学法学院教授巩献田指出：国有财产是不能够卖的。没有法律规定说可以卖国有财产的，它“卖”本身就是违法的。如果严格遵守宪法而言，这种观点是成立的。经济学家的私有化确实构成了对宪法第六条、第七条的违背。宪法第六条规定了生产资料的社会主义公有制，第七条规定了国有经济，如果私有化，就不再是公有制和国有经济构成了国家的基础。
按照巩献田的解释，出售国有企业的产权是没有问题，因为产权是所有权的一部分权能，出售国有企业的产权，国家还保留所有权，那么还是国有制。如果像现在经济学家的私有化这样出售了所有权，那就是违宪的。我认为国有企业改革还有一层面也是违宪。那就是没有建立尊重宪法权利和等价交换的基础上。国有资产全民共同所有也是一样，每一个国民必然对抽象的所有权享有一种平等的的权益，这有点像无限公司的股权。虽然这种权益是不可转让性和不可分割的，但确是不容否认的。公有制存在对每一个国民的历史承诺，反过来每一个国民对国有资产一份权利。这份权利是自然权利，它是“约定俗成”的，是经过时间考验的“预期”利益。要计较的不仅仅是这种“股份”，还有对工人来说长期以来的低工资，对农民来说工农业剪刀差，这些都是历史的债务，如今进行国有资产改革必须支付的历史债务。国有企业改革如果剔出这种历史债务，那么就成了不等价交换，大大地便宜了买主。而实际上，这是对宪法权利的取缔，也就违背了宪法。
以经济增长为目标的体制改革首先要解决改革的合法性问题。因为体制改革不是在既定制度结构下的制度安排，而是要改变现存的制度结构。这样，改革本身就存在一个是否合法的问题。这一问题不解决，经济改革就难以启动。
20多年的改革在一定程度上就是一个不断违反现行的宪法和法律推行其改革政策的过程，合宪性危机其实是经济改革最大的危机。要知道宪法的修改要4/3以上的代表同意，难度很大。而过去的二十年里出现了一个引人注目的现象，这就是，1982年制定的宪法至今已经经历了三次修正，每次都主要涉及经济制度的改革，但都没有为国有企业改革保驾护航。
法学界关于改革“良性违宪”的讨论便反映了这一点。这种不断违反现行的宪法和法律也叫制度创新，制度创新有可能是合宪的，也可能是违宪的。而违宪的制度创新也不能一概否定，“良性违宪”可能就是可以接受的。
在1996年和1997年中国宪法学界出现了有关良性违宪的争论。
童之伟也进一步论证了自己的观点，认为“良性违宪论”在宪法实施过程中体现的灵活性或自由度超过了法治所能容忍的最大限度，脱离了宪政的轨道；在宪法实施过程中，国家机关需要表现出灵活性，但这种灵活性不是无限度的，而是在原则性约束下的灵活性，有关原则就是不能超过界限或不能打破底线；宪法实施灵活性的底线可概括为形式合宪，是指有关国家机关制定的规范性文件或作出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观；我们的社会应当逐步形成一种观念，在宪法实施过程中守住形式合宪这条底线，严禁任何国家机关和其他行使公共权力者逾越。
前面已知，国企改革肯定是违宪，但我们不能因为违宪就直接否定了它。还要考察是否属于良性违宪。按照法学家的看法“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却是有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”，考察是否属于“良性违宪”。
中国政法大学教授李曙光发表了《从法律角度看“郎顾之争”》，就关于国有企业改革和产权改革的合法性问题，作如下分析：这一问题包括两个层次：第一，国有企业改革和产权改革是不是体现全民利益的最大化？第二，这种改革是不是在一定的法制轨道和法治框架下来运行的？
对于第一个层次问题，李曙光认为，我们必须从中国二十多年改革的整体视角来分析。不能否认，中国国有企业改革是中国整体改革的核心和关键部分，因此，对中国国有企业改革和产权改革的评价也不能割裂我们这二十多年改革的整体性。如果承认中国改革成功的话，这种成功中必然包括中国的国有企业改革的成功；如果不否认中国改革的成就的话，就不能否认国有企业改革和产权改革的成就。从这个角度上，中国二十年改革的成就已经证明了以国企和产权改革为核心的经济改革体现了这种全民利益的最大化，这一点正是国有企业改革和产权改革的实质性合法基础。
对于第二个层次问题，李曙光认为，我们要承认，中国的法制带有强烈的中国特色。在目前的转型期，很大程度上，一些稳定性、权威性很强的政策成为法律的代名词，我们可以把他们称之为“实践法”或者“政策法”。在我们这样一个法律条件先天不足的国家里，不能否认通过一定权威性程序制定出来的“政策法”或“实践法”是具有法律属性的，虽然它们离完善的理想法的目标还有很大距离。正是这些“实践法”或者“政策法”构成了国有企业改革的主要法律框架。如果我们承认中国的“政策法”和“实践法”的现实的话，我们就应该承认，这二十多年的改革开放，以至于它所取得的成绩，是在这样一个“政策法”的框架下面实现的。因此，从这个意义上说，我们国有企业改革和产权改革在形式上的合法性也是没有问题的。
对于第一个层次问题，我认为李曙光以国企改革的历史功绩来评价是一种大而化之的方法。这种方法有很多问题。一方面就取消了是否违宪方面的考量，我们必须认为国企改革是违宪的，在这前提下，再来考量是否属于良性违宪。第二这没有办法深入到国企改革的各种具体措施，审查各种具体措施是否违宪，是良性违宪还是恶性违宪。政策法与法学家普遍同意在宪法之内解决冲突是不一样，“政策法”可能是违宪的。
第二层面的问题更大。例如巩献田说：“全国人民代表大会可以做出规定才可以通过法律出售，但是目前全国人民代表大会它没有任何的规定，只按照中共中央的文献它就出售了，因为党的代表大会的决议它是没有法律效力的，所以说它是违宪的。”“政策法”和“实践法”可能是违宪的，或违法的。不能说“政策法”和“实践法”有了“法”，就没有问题了，它们可能是恶法。这是法律实证主义的毒害，李曙光的观点值得商榷。
我认为如果只讲效率而没有把正义放在效率之前，没有满足了正义才能讲效率，就不可能是良性违宪。因为良性违宪要“有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”作为甄别的依据，如果一种改革是建立在损害社会底层的宪法权利，而没有给与充分及时有效的补偿的前提下，肯定会导致恶劣的后果。如果说存在一些效率上的进步，那也是少数人的，社会将为之付出惨重的代价，所以不可能是三个有利于的。所以不要说国企改革的具体细节，从整体上，也很难说国有企业改革是良性违宪。
国有资产管理体制改革是一个纯粹的经济问题嘛？就由经济学家说了算？经济学归结到底还是政治的，亚丹.斯密和韦伯都这样说。很多经济学家晚年就从经济学走向了宪政，例如哈耶克。二十来年关于国有资产管理体制改革的经济学思考，至少在基础理论方面，似乎没有达到极限。
经济学从罗马的家政经济那里开始脱离家庭，逐渐进入中世纪的城市。罗马是城邦，政治国家和市民社会合二为一。近代以来市民社会与国家分离开来，经济学于是留在市民社会，但是忘记其政治性。中国当代经济学是从马克思政治经济学庇护下长大的，可不能忘了本，将“政治”的痕迹打磨除去。
从西方引进的经济学当面对国有资产管理体制改革时，忘了一个沉重的历史背景。这个历史背景就是国有资产的政治性，经济学家就像国有企业打发银行债务那样轻易打发了。这种沉重的包袱对于那种市民社会的经济学来说是，是无能为力的，所以偷偷摸摸就扔了。
在过去几十年时光中，人类有一些返古现象。公有制就是其中一种。毛泽东秉持作为取消权利和财富分配差异的结果，即平均主义的结果观。这种更大规模、更激进的分配平等化，必然诉求于建立一种新的政治经济制度。政治国家将市民社会吸纳，形成一个总体性国家，这时候经济成为政治的男仆。既然国有资产的形成之初就是政治的，即使它违背人性不长久，肯定要被私有制打败，但是当如何面对公有制转向私有制时，它就不是政治问题了？就凭着经济学家说说就可以了？
朗咸平把匕首和标枪投掷向国有企业企业家，指责IBO是抢夺国有资产。张维迎提出了抗辨意见：第一，企业家对社会的贡献是不是应该是现在个人财富上；第二，企业家在实现个人财富的同时使社会财富增长，对此应该受到批评，还是应该尊重。
我在这里想把这个话题引到国有资产开始形成之时，来考察一下，是否有事先的契约安排来回答这个问题。
公有制不仅仅是抽象的所有权，如果落实于每一个公民来说，在客观上必须有某种权益。我们可以看到，公民对公有资产享有一种广泛的、平等的、无偿的分配的权益。这种权益与民法规定的公民的权利能力，在公民诞生的时候一起赋予。公民获得这种权益无需支付任何费用。仅仅在少数有限和极端的情况下，例如犯罪，社会才对该权益予以限制或剥夺。这种权益是平等的，甚至不惜以公正为代价和自由为代价，不计较贡献统一地对待。与无限公司的股权比较起来，这种权益是不可转让性和不可分割的。权益的拥有者公民，不管是为了获得额外的助益，还是得到金钱或财物，都不能将这种权益让渡他人。所有人都对公有的资本拥有这种抽象的权益，但是无法实现任何一个公民有分别的要求。
由于公有资本不能被划分，而且个人公民拥有的权益无法转让他人，因此必须通过政治过程而不是市场安排公共利益的提供。为了使通过政治过程安排公共利益的提供保持公正性，毛泽东必须对公民有个承诺，这个承诺就是管理国有资产的那些革命领导干部，不论他们是谁，这些人不能因为其政治优势而攫取财产或从中获得过分的利益，而只能通过无私为人们服务，得益、谋利，只能在服务的同时获得用于维系其生活的工资。
也就是说，国有企业企业家背负着一个历史的承诺，不能因为自己的智力或其他能力而获得额外的报酬。这与罗尔斯认为应该将超出普通人的智慧贡献给集体共享差不多。拿委托关系来说明，也就是在国有资产形成之初，国有企业企业家和全国公民之间订立了这样一种委托关系：全国公民将国有资产交给他们管理，他们从中获得的报酬是维系自己的生活的工资，此外不能有其他收益。
毛泽东时代国有企业企业家可能确实履行着或履行过这个承诺。任何人都不可能长时期高蹈于那无私和爱的理想，当奉献激情退潮的时候，物质需求便是横亘于每一个人心上的难题，因此贪污腐化就开始露出海面。国有企业企业家不可能有丰厚的薪水丰厚，而只能或多或少地从贪污、受贿来解决问题，此类行为虽遭到明文禁止，但却为社会潜规则默认。国有企业企业家普遍抱怨报酬低下说明这个承诺已经接近于虚无了，现在通过IBO等大规模提高收益更是对历史承诺的背叛。
朗咸平的解决方案是停止国有资产改革，看起来有点技穷，但是为什么会得到网民的拥护，这不仅仅是仇恨社会不公，仇恨国有资产流失。在这些仇恨的背后，是关于共产主义平等的记忆，这种沉淀的每一人血液之中的历史记忆是民众判断社会不公的根据，以及仇恨的源泉。国有资产流失引起的社会问题，很像人类社会刚开始有私有制一样，我担心可能会造成未来中国二、三百年的社会动荡，因为私有制出现时也是这样。
张维迎的辩解是属于市民社会的经济学家的，如果是在一个成熟的市场经济之中，我不敢有多大异议。但是国有企业企业家获得的个人财富主要不是从市场中获得的，而是行政垄断获得的。长期以来经济资源掌握在政治手中，现在也尚未改变这个局面，那么张维迎的辩解不是不合时宜，就是成了利益集团的代言人。
经济学家陷入“朗旋风”，是在作制度建构的努力。可是国有企业企业家的提出IBO，是受欲望驱动的，他们的话是：我们要，所以我们应该。而制度建构不可能建立在欲望的基础上，而必须建立在理性、公平和正义的基础上。不是通过民主和程序正义的制度，很难是良好的制度。民主和程序正义确实会加大成本，减缓改革的速度。或许有人认为这样子赶不上国有资产亏损的脚步，所以不能讲民主和程序正义，但是可以已有的和将来发生的事情，可以证明，不讲民主和程序正义导致的社会矛盾、动乱和革命，将是不可承受的。
卡尔.施密特说，一切严重的社会对立都不可能通过经济手段来解决。其实最佳的选择方案在孙中山那里已经给出，那就是宪政。只有宪政，才能使建国后五十来年共同奋斗的结果，例如国有资产及其增值部分，不流失于特权阶层个人私囊，而能够公平和准确的让每一个公民受益。
国有资产流失以及引起的社会公正问题，不可能不是政治问题。人们不会将现阶段的贫富分化看作是市场经济的后果，而只会看作特权的后果。英国历史学家琼斯在《宪章运动反思》中记载了19世纪30年代到40年代的英国宪章运动把罪恶和贫穷归罪于政治的普遍看法。琼斯说，财富的生产者认为，因为腐败和非代议制俄政治体系，他们被剥夺了劳动果实。激进派的宪章派奥布莱恩说，正是因为你无代表权，你才没有财产，因而你的贫困是你无代表权的结果。相反，如果放开言论自由和政治自由，在目前政治还是决定经济资源的局面下，通过公众舆论和结社，才可能通过博弈形成各方面各阶层基本能接受的格局。没有政治自由、和言论自由，不可能与国有企业企业家阶层对抗，这样国有资产就是国有企业企业家刀板上的鱼肉。
经济发展能否改善政治，雅丹.斯密并不抱有多大希望。斯密相信无视政治环境的改善，不可能取得经济的长足发展。这一点，与邓小平看法差不多。
难道公有制的国有资产，与每一个具体的国民没有半点联系?如果没有，国有资产所存在的终极目的，就是为了国有资产本身，那么当初为什么要搞公有制？我在《国有资产流失是一个宪政问题》中提出，公有制不仅仅是抽象的所有权，如果落实于每一个国民来说，在客观上必须有某种权益。
从所有权的原理来说，公有制就是全体国民共同所有，它也是民法中共同所有的一种。在所有权中，部分权能例如占有、使用、收益可以分离出去，但是抽象的所有权是没有消灭，保留着的。国有资产全民共同所有也是一样，每一个国民必然对抽象的所有权享有一种平等的的权益，这有点像无限公司的股权。虽然这种权益是不可转让性和不可分割的，但确是不容否认的。
要计较的不仅仅是这种“股份”，还有对工人来说长期以来的低工资，对农民来说工农业剪刀差，这些都是历史的债务，如今进行国有资产改革必须支付的历史债务。用程益中的话说，我们的改革是“负债经营”，可是如今可是将债务遗忘的干干净净。中国经济学家经常垢病俄罗斯和东欧的改革，撇开其他而言，俄罗斯和东欧让人心中温暖的没有忘记历史：发行无偿平等的私有化债券。很难求到结果的平等，但是至少做到了起点上的平等。中国经济学家说私有化债券是表面文章，可是他们连表面文章都不作，就赤裸裸地奔向了掠夺。
改革并不能随意鱼肉弱势者，而只让特权阶层获益。改革必须建立历史的基础上，对历史债务不可遗忘。
私有化背后的宏大叙事经济发展。发展经济有一个终极目的，那就是每一个让每一个国民受益。提高效率必须对每一个国民有直接的利害关系，至少要有间接的利害关系。可是中国经济学家忘了一个常识：如果财产与每一个国民无关了，发展对他有什么关系？效率提高以后增加的税收，能够再分配，让每一个国民收益，在中国目前的政治体制和财政困境下，那是天方夜谭的事情。
如果国有资产流失不可遏制，我们就可以从未来的必然结果来为当前国有资产体制的变迁定性：从90年代初全民所有到国有，这是取消全体国民对国有资产的抽象所有权，而每一个国民的那种权益也在神不知鬼不觉地没了，国有就是特权集团将真正意义的所有权人赶走了，私有化就是把所有权赶走以后的分赃。那么出现这种局面，美好的理想成了彻底的谎言，老一代共产党人们会在九泉之下抱成一团嚎啕大哭。
公有制存在对每一个国民的历史承诺，反过来每一个国民对国有资产一份权利。这份权利是自然权利，它是“约定俗成”的，是经过时间考验的“预期”利益。“预期”也就是信赖利益，正是基于对中国共产党的信赖，全体国民才将国有资产交给国家管理，并要在将来的时间内获得“分红”。也就是说，其合法性和正当性来自历史，来自于共产党领导的政治体制。如果否定这份自然权利，也就是对过去几十年共产党领导合法性的抹杀。
在今天重提每一个国民的“股份”和其他历史债务，不是要求停止改革、恢复原状。有这种想法是乌托邦的狂妄。私有化是不可避免的，宪政也必须建立在财产私有的基础上，在公有制的沙滩上不可能建立起坚硬的宪政。
私有化是不可避免的，要是要把私有化放在等价交换和保护自然权利的基础上。这是正义的要求。私有化不能罔顾每一个国民的“股份”和其他历史债务。
所以我的建议是，将目前国有企业改革的决定权就交给各级人大，由人大来代表全体国民来审议决定各个国有企业的改革方案，不由政府操作决定这有利于避免政府官员的寻租造成国有资产流失。对已经发生的国有资产流失，要成立宪法法院，或在全国人大下面成立追查委员会，通过司法和程序正义的原则追查。