； ； ； ； ；我想这不是一篇纯法学性质的文章
； ； ； ； ；法律的本质是什么呢?这样一个问题,在不同流派的法学家里面是由不同的答案的.众所周知,出现这样的情况,并不是有人见多识广,有人孤陋寡闻,也不是有人才能异常,有人粗俗平庸；毋宁是不同的生活经历带来了各自的经验与局限,各自的性格与喜好决定了不同的法律价值取向；因而会看到争辩之势旷日持久,远无平息之时.
； ； ； ； ； ；不过在此之前,也还有一个问题是大家意识不够的,那就是语言的问题.这里所称语言不是语种的问题,不是语言体系的问题,而是语言含义演变与多义的问题.语言,单就书面文字的形式表现出来,其实还没有音乐与绘画作品来得准确,后两者可以及其准确的表达出人们的情感与态度与经历,而所以这些在看似异彩纷呈的"语文"中其实更多的时候是模棱两可的.举一个例子就好了,"真聪明’,这样三个字,空空的摆在这儿,这究竟是夸奖还是讽刺,确实是个难题.有人也许会说,单单一个词,单单一句话,确实会有这个问题,要是一整篇文章的话就不会了.其实我想同样如此.大家大凡想象应试命题作文与空洞的官样文章就很难说明问题了.
； ； ； ； ； 当然,关于语言要是只这么说,其实连皮毛也没有碰到.具体点来说,法律的本质；这样一个偏正短语,实词有两个,法律的意思纵然多样,不过我相信是没有必要做太多说明的；不然我该出成一本书,一篇文章可是远远不够的.关于"本质"这个词,其实就字面意思是没有什么好争论的；分歧实在是在于,我,你,他,在座的每一位,想要用这"本质"来指代的东西委实是不同的。这也许有点含糊其辞，不过大家可以把我所说的语言之前的一点与此联系起来考虑，就会发现是有那么点意思的。
； ； ； ； ； “本质”可以解释成“本源”，“实质”，在表象之下的某种恒定性的性质或者实体。我想就算解释成这样，对于本质是什么，很多人还是一头雾水。或许这就是概念的形式性格，我们可以用抽象而来的概念指称很多东西，可是概念的强迫性往往会使得人们只是执著于概念，反倒忘记了东西了。我们天天讲民主，如果去问一位只会背书的学者，那么大家都是不满意这样答案的。可是学者却又凭借着概念貌似是懂得的。这又如何解释呢？原因其实在于，概念与其所指称的东西，虽然我们可以这样说它们，这样理解它们，这样来认为两者貌似两种东西。可是，概念的产生，是与与其所指称的东西有天然联系的。正是这种联系，使得我们在用不同的概念之同时，也就在描摹不同的真实地事物（让我们且放下哲学中什么又是存在与真实的问题）。爱因斯坦曾经说过，这样一种联系，本身是不具备理性的本质的，毋宁说其是直观的，直觉得，径直经验的联系。在此或许还可以进一步来讲，我们创造概念之时，其实也不是仅仅把概念与事物都看作静止不动的，实际的情况更有可能是，概念与事物本身都是相对完整，相对准确的反映了一定范围的过程与变化的细节还有其他的，这个范围是什么范围？我想就是我们所能经验的范围。
； ； ； ； ； ； ；这样的说法之后，我想本质是什么的问题，就不会只停留在概念层面了。概念有内涵有外延，在历史进程中，每一个词汇的内涵也会发生变化，凡是对于相应于概念的生活事物的变化积极接触的人，这样的变化毋宁是不自觉地，是被认为自然而然的，可是我们每个人不见得都能如此，所以用以规范词语的一定的共识就是必要的。不过任何东西一经固定，便会必然成为一种樊篱，因此也就需要时时更新了。
； ； ； ； ； 好了，那么在可以相对清醒地认识了语言之后，我们再来看看刑法的根基是什么好了。我最近在看一本书，是西原春夫的《刑法的根基与哲学》。基本上，根基在那里面是促使刑法之成为现在特定面貌的各种作用力，而书的名字中还有“哲学”，哲学在此的功用其实是作用力的一种。书中的考察大半部分其实乃是社会学的考察，而且西原氏似乎并没有特别强调这一点。同时，其中也有对于价值判断的作用的讨论，可是这样的讨论应该说也是透过社会学的角度来做的。
； ； ； ； ； 而在马克思韦伯的一本书《法律社会学》里，则是对于法律社会现象的从古至今的描述，很是惊人。我是说，其内容，其线索，其范围的广度，是很令人惊奇的。原始人至上世纪上半叶，西欧，中东，远东，俄国，非洲，北美，法学的，历史的，人类学的；令人叹为观止。在书的封面的介绍中，还记得，说，本书详细描述了“法律是何以产生的，”“法律何以会形成现在这个样子”。其实在这本书中，毋宁说，韦伯说的是很简要的，因为我想单单是索引文献的细细标注，没有三五百页时不可能的；可是上面有很多东西是有来源，确是标注不详的。同时，我想要去更好的理解不同法律的形成与发展，没有当地的政治历史背景知识，也是会有一定困难来把握的吧。
； ； ； ； ； 提上面两本书，是因为都是社会学的考察，而这样的考察其实是很适合来填充“本质”这样一个概念的。那么先套用一些，法律的本质是什么呢？法律的本质就是人们在社会中的共同的生活规则（拉德布鲁赫语）。这样人们只要能够明白“社会”，“公同的生活规则”是什么意思，那么大概就能明白我们用法律来指代什么了。
； ； ； ； ； ； 可是很显然，这样的解释是不能让很多人满意的；这样我们又不得不返回到我们最初提到的个人不同的选择问题。一个有理性的人，可以诚实的反对什么观点，必定是因为这样的观点与自己所相信的体系中是存在不可调和的矛盾的。于是我们在这种情况下便想去捍卫我们自己的正确，去反驳这样的一种“错误”的观点。不过同样的，这样的反驳的成功可以说在最初就已经被决定了。也就是说，如果这样一个持我们认其为错误的观点的人和我们自己确确实实是同在一个体系的话，那么指出其所在的错误，是比较容易的，对方也会欣然接受；然而如果是在我们最开始所言的情形，也就是两个在知识的前理解的基础方面有所不同并因此而产生的多错之争是很难有分晓的。而正是这样一种状况，也使得从来的学派论争都是你来我往，不分胜负的。可是历史往往又会作出选择；在这种情况下，也确实只是选择罢了，我猜想距离对与错还是很远。我们选择了一个点，在这样一条路上来继续人类的历史；而所有存在于我们脑中的其他可能，其实是都没有被付诸实施的；便使得绝对的比较也是妄言。
； ； ； 让我们来稍微回顾一下法学的历史。
； ； ； 法学可以说从人类有了自我意识时就存在。国有国法，家有家规。在国与家之前，还在茹毛饮血的时代，同样也有规则。我是否是把法律等同于规则了？是的，严格的近代意义的法律，很显然是无论如何在中世纪及其以前是不见踪影的；因此我们就在广义的层面上来考察规则。
； ； ； 法学之形成也必定与法律同步。可能的情形往往是，最早的时期，生存如此艰难；以至于广泛的分工不可能出现。除了生存与繁衍，人类不能有更多的作为。最初的狩猎技巧，最初的祭祀仪式以及其他关系全部成员生存的大事中，是必得有规则的；之所以成为规则，也必定是由某种强制在里面的。因为就我们通常的理解力，我们不会把一种没有任何威慑的“规则”成为规则的。同时熟悉这些规则的人由于其熟悉，也必定积累了比别人更多的经验。也许有人讲，他们呢都是权贵阶层；可是暂时抛开阶级概念，我们不得不说，正是这些人为法学的发展做出了最初的贡献。如果当时人们可以交流，你去问酋长或者祭祀法的本质是什么，这样的人一定会受到惩罚；因为这是神的事情，凡人之可以聆听启示，遵循启示，而任何的触及都是犯忌的。（《法律社会学》以及许多其他的历史与考古发现都可以证明）。
； ； ； 岁月荏苒，严整意义上的国家出现了；军队出现了；法庭出现了；律师出现了（古希腊的辩护人，古罗马的律师）；人类经验的积累使得活动领域不断扩大。我们知道，某一种文明可以千年不绝，也可能黯然消逝。消逝的文明或许还留有痕迹，或许已然所不可能为我们所知。无论如何，我相信法学的发展需要积累。如果现代科技的结论正确，那么这种积累除了可以通过教授与记录的方式传承，无疑还会通过基因表现出来。可是不管是哪种方式，我们确实是在积累。
； ； ； 我忽然记起，自己之前说过，我不相信人类社会的演化是必然朝着进步来行进的；这回呢？也许我可以暂时还这么讲，这样一种积累，仍旧是技艺的积累，对于理念的，价值的，道德的进步，是两码事。
； ； ； 那么继续。在漫漫历史中，我们现今总结了三大法学流派。而这三大法学流派可以说，就正统见解来讲，是分别处于不同阶段出现，而且各自侧重点也有所不同的。
； ； ； 自然法学派，人大的教材在今天翻看时，也称其为价值法学派。从古代的自然法学派，到神学法学派，到近代的新自然法学派。古代的自然法学派是依托于古希腊哲学里斯多葛学派的哲学观念而来的。自然这样一个词，除了指真确的自然外，也是一种价值，也是一种理念。自然，按照自然的要求来生活。自然法学派认为，万物皆有其规律，在大自然中就包含着最真的真理；因此法律也必然要反映自然的要求，才可以被称为法律。及至后来的神学法学派，相信上帝是万物之主，万物中包含的规律莫不来自神的意志。神有神的法，这是万法之源，其次是自然法，其次是教会法，其次才是世俗法。而圣经作为神的启示，任何的法律都不可以和圣经相违背。到了近代，新自然法学派在受到社会法学派与实证法学派的批判后，接受了部分二者的观点，提出了正义，人权等现代的价值理念，来构建新的法学体系。
； ； ； 实证法学派，立基于法学现实的纯粹的运作本身，不考虑法律之外的社会，心理，还有价值。认为法律的来源很简单，就是强者的命令，(似乎这样的观点在亚里士多德那里是见到过的)。国家因其强制力而使得法律必然有效作为法学，只要研究法律如何可以运作的更好，更加逻辑清楚，执行到位（法律意义上）。至于价值判断，至于社会影响，使法学任务之外的东西。
； ； ； 社会法学派，也许该是自德国历史法学派史，支配了整个十九世纪。其中固然派系林立，可是都认为，法律不单单是法律，毋宁是与人的生理，心理，国家的政治，历史，地理等等方面有着诸多联系的；想要窥探法律世界的奥秘，就要遵循这样的途径。
； ； ； 现在的美国似乎又有现实主义法学的兴起；涉猎无多；大致也是属于法律社会学的一支。
； ； ； 自然，相信法学研究的套路不止于此；大家也都希望有一种学派可以给出一个相对完美的答案。
； ； ； 在此，我想表达一下我对别的东西的一点看法。关于什么，我不好说。我只是表述出来，我相信大家也会有同感的。
； ； ； 我会思考一个问题，我究竟要做一个什么样的人。每每想到这个问题，我大多数时候都是有些混沌的。有段时间，我记起了ARISTOTE的一句话，“静观就是最大的美德。”我用这句话来安慰自己。静观就是静观，我若可以平静的，不带偏见的，认真地，仔细地来考量某事物，思考什么，觉得便是足够了。我不敢去做，甚至不敢去写出来。原因在于，我好像发现，在静观当中，好像是懂得什么的；在行动中，我似乎什么都不知道。在这样一种平静中，仿佛看到了无限，仿佛是种很纯净的无上境界；可是去做什么，不免想到人生短促，每一次决定与朝向某个目标的努力就像是一种局限。飘忽不定，反倒觉出完美；功名前程，反倒惋惜嗟叹。
； ； ； 确定要做什么，便是今生此时；我们活着本来也就是今生今世；人人不同，人有来世吗？建功千秋万代，有时候觉得伟大崇高，有时候觉得虚无缥缈。衣食用度，生老病死。无疑生命中关于亲情，友情，爱情的感悟是共通的，也是跨越时代与国界亦可以引起共鸣的。所以泰戈尔的诗里有一种淡淡的温情，是为人所共同分享的。可是功业不是，法律不是，生活中很多东西毋宁是琐碎的，是远离价值的。
； ； ； 远离价值并不是没有价值的；庄子超凡脱俗也有家室；老子清静无为也著书立说。纯粹的是理念，而不是生活。所以艺术家是活在理念中的，他们没有生活在我们中间。
； ； ； 我想说的就是这种局限性。
； ； ； 很难讲，局限性是相对于什么来讲的？很明显是相对于无限来讲的；那么无限是什么？我们所要寻找的法律的本质是不是无限性的一种？
； ； ； 如果本质是无限性的一种；那么很显然，我们可以结束论证，因为无限的东西是没有争论的；同时也可以调低期望值，因为无限的东西是达不到的；唯一接近无限的东西，我们可以达到的，我想是我们的死亡。
； ； ； 那么作为无限性的一种，法律的本质是什么？这样的探讨有点形而上学。可是我想并不是全无意义的。法律的本质，我猜想这样的本质是人类的另一种希望。这是一种只赋予法律自己的希望，就像赋予其他许多概念与理念的希望一样。法律的本质是好的规则。法律的本质是好的强制。法的规则是人类希望法律所应该成为的样子。就像问家是什么，我想每个人会给出不同的答案。可是这种发自内心的答案，如果不是吹毛求疵的话，会赢得在座的每一位。
； ； ； 那么若是作为有限性的法的本质呢？作为我们可以达到，不是我们仅仅挂在眼前的胡萝卜又是什么？
； ； ； 我想起一位朋友的一句话，这句话就挂在我的首页上；“一个时代有一个时代的道德？”似乎就是这样的话。我也想再次解释一下法律的本质中本质这个词。
； ； 即便已经说了不少关于语言学的东西。可是还有很多问题。“本质”这个词，其实也可以这么看。我们说“本质”的时候，直到是要做进一步的，深成的探究。潜台词其实是要强调什么东西；不管是什么东西。“爱的本质”“恨的本质”“贪婪的本质”等等词汇，无非是想说，我们所已知的东西只是“表面”的罢了，下面要说的才是重要的，“真正的＂本质。
举个例子。纳粹时期的法律是在国家社会主义思想指导下的实证主义法律体系。二战后出于对纳粹时期法治的反动，新自然主义法学有了用武之地。这样的转变的两头，是两个不同的派别，其口中的“本质”怎么会相同。那么作为裁判的历史怎么做呢？当时是选择了新自然法学派的本质，一如当初抛弃它时的那样。
纳粹的历史当然是黑暗的历史；可是就在不到一个世纪之前。希腊的历史是光荣的历史，可是已经两千五百年了。我只是觉得，有时候一味强调历史的进步性，对于我们生活的信心倒是很有助益的。
本质，法律的本质是什么？也许应该说，取决于人们需要什么要的法律。虽然这是很糟糕的一个概念，可是相信我，这并不是最糟的。
历史中有经验有教训，可是此时此刻的我们，更多时候还是要摸索。我相信这是负责任的态度，我也相信这是宽容和科学的态度。“科学”？呵呵，我还是不要用这个字眼儿比较好。
历史的进步的方向在哪里？我们需要什么样的法律？
也许，这不是个发现的工作，而是说服的工作。