昨日，《人民法院报》登载《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《意见》）以及“两高”就《意见》答记者问的有关内容，大意是：近年来贪污贿赂、渎职案轻刑过多，为了严惩腐败，避免职务犯罪案件被不当轻判，故出台《意见》，严格限制职务犯罪案件的自首、立功标准，加强对腐败分子的打击力度。

乍一看，《意见》的出发点非常美好，尤其在民怨颇多的当下，打击腐败的举措确实会赢得一片叫好。在我看来，《意见》本身却存在硬伤：

自首和立功都属于《刑法》总则中规定的内容，这意味着，自首、立功的标准应适用于《刑法》分则中的全部罪名。在司法解释中为不同罪名设置不同的自首、立功标准，通过司法解释篡改立法本义，不但存在越界之嫌，更有悖公正准则。

更为重要的是，此《意见》不仅不能对已经归案的犯罪分子起到打击效果，反而给那些逍遥法外的腐败者们撑起一把保护伞。例如《意见》对立功的认定和处理如此规定：

“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”

基于新的标准，已归案的犯罪分子立功的成本提高，收益却不变，也就是说，对已归案的犯罪分子立功行为《意见》给出的是负面激励。由于认定立功的门槛升高，当已归案的犯罪分子认为自己难以指明他人具体犯罪事实，或是觉得自己提供的线索不一定准确时，出于“既然不利己，也就不损人”的考虑，归案者将更加倾向于不说，腐败者们未被发现的违法事实就更难被发现。因此，《意见》对于腐败者们的保护作用将远大于对已归案者的打击作用。

根据《意见》规定，法院在量刑方面依然享有相当大的自由裁量权，司法过程中仍存在不当轻判可能。从这个角度来看，《意见》存有“挂羊头，卖狗肉”之嫌。