合伙制与公司制治理结构比较----从企业组织形式变迁角度的观察笔记（一）

 

（二）从有限合伙制（合伙制）到公司制：

本质是企业从有担保的债务人，变成无担保的债务人。合伙制中，合伙人或者说GP，其实是合伙企业的担保人；但是公司中，股东只需承担有限责任，公司以其资产承担无限责任。这就使得公司形式本身是一个无担保的债务人。

 

公司制出现的背景：信用机制不断完善，公司作为一种独立承担责任的企业形式成为现实，出资人因此只需承担有限责任。

 

（1）资本积聚的必要性

产业革命的背景，贸易的发展，跨境交易的频繁，竞争的加剧，需要集中大量的资金

 

（2）有限责任

有限责任并非公司制中特有。但是在公司制度下，所有的出资者都承担有限责任。只有公司以其资产承担无限责任。

 

（3）所有权和经营权的分离

在股份非常分散的情况下，所有者和经营权分离是必然的（封闭式的公司里这并不明显）。二者的分离，一方面有利于积聚资本，另一方面也带来了委托代理的成本问题。

 

公司制区别于合伙制的标志性特征是：公司独立承担义务，股东以出资为限承担有 限责任。这意味着股东出资后，该出资和股东分离，成为公司的资产，股东的债权人无权对该出资的资产主张权利。这就保证了公司资产的可续续经营价值，成为债权人可以依赖于的资产。此乃信用加强的方式之一。

 

（4）什么重要的因素也在发挥作用

另外，上面说过，为保护债权人利益出发，为了避免其抽逃出资或者掏空企业，危 及债权人利益，投资者或者拥有对企业的控制权同时承担无限责任；或者不控制企业但承担有限责任。但不能既控制企业，又承担有限责任。这背离规律。但是下面因素的出现，使得公司全体股东承担有限责任成为可能：

 

a.会计创新（会计审计、信息披露制度）

b.破产程序

c.评级公司的出现

d.通讯工具的发达

e.监督技术的提高

f.法院关于董事会内部交易等判断能力的提高

g.证券市场的发展，允许用脚投票，控制权市场的发展

 

在上述主要因素推动下，使得债权人监督企业的资产，获取信用成为可能，所以，仅仅由公司本身资产作为偿债来源，逐渐被债权人认可，也因此，股东只需承担有限责任。

 

由此，很容易理解下属事实：

a.我国为什么会担保如此繁荣昌盛：

和合伙有合伙人作为担保人不同，公司本身独立承担责任，无担保人。在信用不足的情况下，债权人自然要求公司提供担保，比如银行贷款中对担保的重视。

 

b.为什么有限合伙立法最早不是发源于英美，而是法国等。

因为这些国家在法律发展的历史中，就注重对债权人的保护力度。因此，更加容易树立起这种信用，所以，有限责任也被更早认可。英美更加重视股东保护。从治理结构的特点也看得出来这点.英美主张保护的是股东利益，德法主张保护债权人利益。

 

（三）公司制本身的缺陷

1、实体保护，硬币的两面。

从上面分析可以看出，公司制比起合伙制，有着其天生的缺陷。公司制特有的“实体保护”特征，使得公司本身可以对外独立承担责任，隔离股东的责任，但是恰恰也是这点，带来了问题。19世纪美国司法实践“公司法人人格否认制度”便是证明。有人说该制度是对股东承担有限责任的一种修正或完善，但是我更愿意将之表达为这是公司制天生缺陷的一种修补（正好可以补充印证“实体保护”的主张）

而在我国，利用公司制这个缺陷，逃避法律责任的现象也很猖獗，“一套人马，两个牌子”等等。最近柯达极为一例。

2、既控制企业有只承担有限责任

上面强调过一个规则“或者管理企业，拥有对企业的控制权，承担无限责任；或者不控制企业，承担有限责任。”合伙制中充分诠释了这个规则。因此，不管是从信用维系的角度来说，还是从对合伙人的制约来说，他们利益捆绑，形成了较好的制衡。但是，公司制中却是对此的突破，一方面既允许控制企业，一方面又允许承担有限责任。

 

在只承担有限责任的情况底下，股东的最大损失已经封顶，那他完全有可能做出为了自己利益，损害公司利益的行为。这个只需要稍微权衡这么做是对自己更加有利。

 

(四)委托代理中的权责不匹配

委托代理问题，有人说是因为信息不对称，有人说是逆选择道德风险等等，但是最核心的应该是作出决策的人不需要为他的决策负责。

合伙制中，很直接，还是上面那个规则，控制企业或者管理企业，你就需要承担无限责任。但在公司制度下，经营者和所有者分离。大股东或者经营者控制管理理企业，但承担责任的是公司。

 

上述2点的最佳例证，莫过于本次金融危机暴露出的问题了。

 

20世纪70年代到90年代，SEC允许股份制公司成为其会员。诸多投资银行由于业务的多元化，不仅是扮演交易的中介，而且成为交易者，因此，面临着扩充资本金的压力，加上上述提及的合伙制本身承担无限责任以及人才竞争等弊端，美林证券、所罗门公司等纷纷脱离原来的合伙制转身变成股份制。高盛于1999年完成了公开发行，美国最后一家合伙制投资银行消失了。至此，美国所有的投资银行都变成了股份制上市公司。

 

投行转身变成股份制后，其中一大风险就是“公司约束激励机制”的变异。投资银行上市可以给员工及高级管理人员提高高报酬及期权等，却无法形成合伙制所产生的约束能力不，缺乏对应的责任约束机制，使得投资银行在业务决策时，更加愿意冒险。

 

上述投资银行，包括一些公司制的PE，在这样的机构中，往往是股东出资一小部分，大部分资金来源于银行借款。杠杆率很高，如果股东只是以其出资承担责任，对于债权人来说风险非常大。公司运作的主要资金来源于债权人，因而一旦破产，或者发生巨额亏损，只能有债权人和政府动用纳税人的钱来买单。

 

尤其是在虚拟经济中的公司，更是如此。股东和公司的责任承担方式严重不相适应的问题已经非常突出。也许这就是为什么PE采用LP结构可以繁荣这么些年的部分原因吧，他们充分意识到虚拟经济和实体经济不同，采用LP方式更加符合企业组织形式演变的内在规律。

 

六、从公司制到非公司化趋势

1、新组织形式的出现

公司制之后，美国又出现了ＬＬＰ或者ＬＬＣ等新的企业组织形式。

有限责任企业最初是由怀俄明州于1977年立法确认的， 但是它的发展非常迅速，这主要是因为它结合了股份有限公司和合伙企业的优点。这种形式既为公司提供了有限责任（Limited Liability)，公司的所有人又可享受合伙制企业的税收待遇，也就是公司的利润分配可以和自己其他的收入合并按照个人的税率缴税。

总的来说，有限责任企业的优点是避免了双重税收，且有限责任企业的债务和义务 完全为公司的债务和义务，其所有人或成员不对这些债务承担超过其出资的个人责任。有限责任公司的利润和损失的分配方法也比较灵活，不一定要以出资额为依据。另外，有限责任企业的出资人的人数和国籍不限，这点又优越于美国联邦税法中规定的S－Corporation。

目前，ＬＬＣ已经发展成最受中小企业欢迎的企业组织形式。

 

２、合伙制治理机制是公司制治理机制的替代性选择

随着人们越发对代理权成本、类似萨班斯法案等监管反应的不充足以及公共所有权、杠杆化以及资本锁定等成本和收益的变化等一些列问题的关注，越来越多的大公司开始采用非公司制。

 

标准公司制中，股东通过对董事和公司重大事项的投票权、起诉违反信托义务和用脚投票等机制来监管权力强大的管理层。这个机制依赖于包括审计师、集团诉讼律师、法官和独立的董事以及类似共同基金和养老金类似的股等中介来控制和管理管理中的代理权成本问题。

 

传统公司股东对公司的监督权集中，主要包括：

a.对董事投票

b.对公司的交易投票

c.其他小股东或者分散的不太协调的股东，相反的，极大的依赖于其他审计师在内的代理人等。

 

相反，非公司制中，并不依赖于上述的监督机制，而是采用另外的机制来实施管理。这些机制包括把管理层的经济利益和企业的未来财富建立更加紧密的联系，以及更加确保对所有者的分配利润等。这样的机制主要依赖于激励和约束，包括：

a.管理和所有权的高度结合：管理者是形式上或者实质上的GP他们的经济利益和企业的未来财富紧密捆绑，这比公司制中的薪酬制更加有效。

b.给外部所有人定期的利润分配（公司所有人，分为内部所有人（持股的董事，他们负责公司的管理）和外部所有人（包括不参与管理的股权投资者和债权投资者）

c.有期限的企业经营年限

定期分配利润，限制管理者的行为，使之本着所有者的利益行事，而非消耗企业资产。利润分配，如果不是企业的治理条款规定，至少从合伙税法的角度也是鼓励的，它促使企业所有者无法忍受那些囤积可纳税收入的管理者。

 

由于有着上述的激励和约束机制，非公司制企业可以消除或者纠正对于现代企业来说非常重要的包括独立董事、所有者的投票权和信托责任等公司制中非常重要的监督方式的不足。这些在现代公司制中的代理成本都非常昂贵。

 

越来越多的企业开始“合伙化”，这个趋势也许不明显，因为它发生在幕后，不在营运公司本身，而是那些拥有核心治理层次的公司控股公司。

 

七、其他一些问题

（一）代理圈：用代理人来监督代理人（中介机构和代理成本问题）

中介机构的发展，本身是企业获取信用或说是外部债权人了解控制风险的途径之一。但是中介机构市场的发展，却在不断地背离其初衷。

 

公司治理中提到的代理问题有两个层面：股东委托董事会或经理层管理公司；股东依赖于会计师和律师事务所等中介机构提供的信息对企业进行监督和判断。而外部的投资者，比如债权人或债券持有人，往往依赖于评级机构或评估机构等提供的信息。这里面涉及以下问题：

 

首先，股东委托董事会或者经理层管理企业，尽管董事会对股东会承担信托义务， 但是本身存在逆选择和道德风险问题不可避免，董事会永远无法为股东（或者利益相关者）利益最大化服务，并且，董事会为了彰显自己已经尽职尽责，给自己免责，通常通过所谓的独立第三方报告给自己的决策免责。而这些所谓独立的机构本身是否独立客观却又是令人质疑的。比如，这些机构也许和公司有长久的业务关 系，或希望维持与上市公司的业务关系，因此，都有迎合上市公司大股东和董事的强烈动机；或者，身兼数职，即是某起交易的方案策划方又对交易是否公平、合理作出判断，加上这里面收费制度本身的弊端等等。安然事件以及这次美国金融危机暴露出的评级机构给投资者重大误导等，便可以说明这一问题。在缺乏完善的法律 制度监管的背景下，他们自然容易为利益所驱，做一些伤害投资者利益的事情。

 

（二）英美以股东价值为导向构建的公司治理是个错误？

１、在公司治理结构上，为什么英美主张股东导向，德日主张债权人导向

这是二者的融资制度不同造成的。英美有着更为发达的证券市场，企业主要采用外 部融资方式融资，投资者主要是证券市场的投资者。这必然要求他们加强股东投资者的保护；而德国和日本，企业的主要融资来源为银行，自然就有着对债权人保护比较完善的一套制度。比如，债权人参与企业治理等。

 

上述融资结构的不同，反映在治理结构上就是，英美主张股东利益型的治理方式，董事会必须要股东的最大化利益服务。当然，后来这个英美曾经长期坚持的股东导向理念在最近３０年也逐步发生变化，逐步向“利益相关者导向”转变。

 

２、弗雷德蒙德·马利克前瞻性的判断？

美国金融危机爆发后，曾经一度被认为是真理的英美式公司治理理论开始遭到人们的怀疑。弗雷德蒙德·马利克（FREDMUND MALIK），早在1997年他就预言美国流行的管理理论会引发金融危机、经济萎缩。他指出“如果一个企业面向股民和股市从事经营和决策，那它是不会繁荣的” 他还明确提出，公司治理必须服务于企业，而不是股东。

 

2002年８月，他发表了一篇名为“德国，比有些人认为的更加健康”论文，在这篇论文中，作者首先对德国经济和企业领导的“美国化”现象进行了批判。“这里所指的是照搬美国经济政策和企业管理表面上的成功模式，最主要的 是指面向股东价值的公司治理理论，这必然带来一系列灾难性的后果，包括纯金钱思维的短视行为，依赖股市和股市评论，对个人的崇拜，从精神腐败到经济犯罪， 排斥投资与创新，还有利润最大化和所谓的资产增值经营战略带来的实力消耗”。推动美国化的主要理由是美国经济在近10年 看上去非常突出的成就，而且人们相信这样的成功就是通过上面提到的公司治理思维方式取得的。但是，作者论述到“所谓的美国经济奇迹是表面现象，从来没有出现过，只不过是媒体炒作的结果。事实正好是奇迹的反面，从今天看来就是无法阻挡地走向灾难”。作者还利用一系列数据证明之后，指出“美国过高的信贷增长流 入到3个不产生国民总收入、不产生生产性投资的领域：商品进口，靠企业并购和收购实现没有效益的企业扩张，还有金融投机”。

 

参考的部分资料

1. Charles E. Freedeman, Joint-Stock Enterprise in France, 1807-1867 (Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1979);

2. Stanley E．Howard，The Private Business corporations under modern French Law, the Accounting Review，Vol. IX，No．2，June 1984；

3. Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier H., “The Essential Role of Organizational Law”. Yale Law Journal, Vol. 110, December 2000；

4. Hansmann, Henry, "Law and the Rise of the Firm" (with R. Kraakman and R. Squire), Harvard Law Review, Vol. 119, 1333-1403, 2006；

5. Henry Hansmann, Reinier Kraakman and Richard Squire,“The New Business Entities in Evolutionary Perspective”，Illinois Law Review 5-14,2005；

6. Larry E. Ribstein，“Uncorporating the Large Firm”，Illinois Law and Economics Research Papers Series Research Paper No. LE08-016；

7. Eugene F. Fama，Michael C. Jensen，“Separation of Ownership and Control”，Journal of Law and Economics, Vol. XXVI, June 1983.

8. Fredmund Malik，“Die Richtige Corporate Governance” 弗雷德蒙德·马利克教授 （正确的公司治理）

 

 

------从中国企业组织形式变迁角度的观察笔记二  待续