论土地所有权国有化新原理与物权法律实务(原创三)


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论土地所有权国有化新原理与物权法律实务(三)

价值中国环球资讯 专栏作家陈绪国

 

第三部分 宪法及其一系列相关单行法和物权法

土地所有权二元化条款法理分析与初步修改意见

 

以下从各个侧面,深入剖析宪法相关二元化条款的来龙去脉,用唯物主义辩证法这把“钥匙”来开宪法相关二元化条款这把“锁”。

一、宪法出现的问题简析

(一)关于“所有”二字关键词的分析

宪法第九、第十条前后文都存在两个“所有”,前者是“属于国家所有”,后者是“属于集体所有”。如果依据物权法的规则及其相关单行法的延释,前后两者的“所有”均相当于“所有权”的意思。

所有权是物权法中最高级且处于支配地位的核心物权,按照物权法第三十九条的定义:“所有权人对自己的不动产或者动产,依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。”就是指可以贯彻始终的全方位的且处于支配地位的一级物权。

为什么宪法会出现土地类所有权二元化条款呢?根据笔者的分析判断,大概有以下因素在起作用:

一是长期以来意识形态偏“左”导出问题存在

按照早期马克思主义的公有制学说来建设社会主义,其条件特征是:当资本主义发展到一定阶段,则为社会主义铺平了道路。而在马克思主义的经典著作中,并未将国家公有制和集体公有制区分得很清楚。并且,也没有将土地和劳动力当作流动交换的筹码来对待。

在社会主义实践过程中,不难发现,马克思所设计的社会主义模式,是在资本主义发展到一定高度以后产生的社会主义,是高度理想化、高度社会福利化的社会发展模式。其中,社会福利化,包括社会生产福利化-生产资料和产品的出售几乎不需要多少交易环节和交易成本;居民生活福利化-由国家机构基本上包办包揽全体人民的衣食住行计划供应及教育、医疗、养老、扶贫济困等公益、公共事业。

既然土地不是作为流转对象来对待,既然一级(国家)所有制与二级(集体)所有制没有区别,既然要减免土地交易环节和交易成本,理所当然地将土地当作“馈赠品”来对待。

新中国成立40多年来,即在国家土地使用权有偿使用政策实行之前的长期时段内,我国确实并没有意识到土地合理开发使用的潜在价值,对于城市、农村无偿划拨土地的现象普遍存在。甚至于将正常的土地使用权交易活动,当作资本主义的东西加以批判,被称为严重违法事件。

许多人会认为,农民耕种的土地,理应当属于农民,甚至将这一理念当作“天条”来对待。这从政治上来说,似乎是一种亲民的举措。而从国民经济管理学、物权法学上来说,违背了正确处理国家、集体、个人三者利益的基本原则,违背了商品交换的经济法则。同时,也不符合生产资料公有制的基本原理。

由于传统的思想意识根深蒂固,而且,这些人又可以举出一大堆“既定政策”的理由来立说、立法、立规,出现不当物权利益由一方向另一方、由公有制向私有制倾斜就不足为奇。有各种理由的人,他们可以这么讲:国家所有制与集体所有制都是“公有制”单位,反正所有权属于谁都一样。其实,这种想法是大错特错的。国家所有制是高级形态的公有制,集体所有制是低级形态的公有制,两种形式的生产资料、产品分配和贡献程度是完全不同的。不按照事物的本来面目来确定方针目标,不按照经济法则办事,只会将事情搞糟。

我国的农村的土地所有权,有一个“私”转“公”的过程。

解放以后,历次土地革命与土地改革,破除了土地的封建私有制,建立了新民主主义、社会主义的公有制。1954年宪法第6条第二款规定“国家依照法律规定保护农民的土地所有权。”实际上,1953年12月16日中共中央通过的《关于发展农业生产合作社的决议》,从1954年1月至1956年底,全国农业合作社入社农户1.2亿户,从这个时候起,绝大多数农民的土地自愿地归入合作社集体使用了。1958年4月至1978年底,农民的土地自动归入了人民公社生产队共同使用了。1961年《人民公社六十条》明确规定了土地归集体共同使用了。其实,从人民公社化时期开始,农村土地名义上是属于“集体所有”,而实际上是收归国家进行全面调度控制了,国家所确认的是农村集体各自的农业地产权,并没有真正赋予集体以土地所有权的权能、权职。

各种法律禁止买卖土地,就是剥夺了土地产权人的最基本的土地处分权。禁止买卖土地,土地所有权属于国家,土地使用权属于农民,自从1928年的《井冈山土地法》就开始颁布了。至1982年8月底,全国有74%的生产队实行了包产到户、包干到户的农业生产责任制。而现在,农村集体公有制不再是人民公社时期的体制了。在这种情况下,再将土地所有权划归集体所有,从某种意义上讲,就等于是将土地所有权划归给个人(主要是集体干部)所有了。物权法第六十条规定,行使土地所有权的是村或组、乡镇集体行政或经济组织,不是全体农民群众。

1982年修宪,把城市的土地统一收归国有,城市的私房就确定为房屋所有权个人私权,房基地就归为国有了。对于农村和城市郊区的土地,1982年修宪时,有两种不同的意见。少数人认为,农村土地也应一律“收归国有”。理由是:国家征用土地进行国防建设和经济建设时,土地占有者漫天要价,每亩要几万元甚至更高的价钱(在上世纪八十年代几万元是天价,最近几年每亩地要价几万、几十万元高价的不在少数),妨碍了经济建设和国防建设的进行。如果将土地收归国有,就可解决上述问题。多数人认为,农村和城市郊区的土地还是应归集体所有。理由是,农民从参加土地革命开始,为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争。如果今天突然宣布将土地收归国有,就会在农民心里上产生不良的影响。而国家实际上没得到什么好处,因为土地还由农民去耕种、使用。

话虽然是这么说,但大多数农民不会不拥护土地国有化,因为早在人民公社时期,农村土地实际上已经是实行国有制了。最主要的问题在于,当时,“文革”刚刚结束才几年,政治上一些“左”的东西没有完全肃清。如八二宪法第九自然段规定“在我国,剥削阶级作为阶级已经消灭,但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。中国人民对敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子,必须进行斗争。”参加修改宪法的,大多数是刚刚平反上任的老同志,他们在十年“文革”中受到不同程度的政治迫害,不同程度地留下了“文革”后遗症,不敢大胆地建言献策,提出合理意见,深怕动辄得咎,深怕平白无故地飞来横祸。历史上曾经就出现过这样的情况:因为某些人对修改宪法提出了不同意见,就被上纲上线到了“破坏社会主义制度”,结果被扣上了“反党、反革命集团”的大帽子,宣布了“政治死刑”。当然,也会有人担心,一旦实行农村土地国有化,是否再次出现刮“共产风”及其他对农民不利的一面等等。

上世纪60-80年代,中国与苏联等社会主义国家产生了政治分歧,尤其在“文革”时期反苏排苏现象很严重。在夜郎自大思潮氛围中,拒绝接受苏联的先进经验,连制订社会主义民法、土地所有权国有化也不学习苏联的先进经验。结果,中国农村的土地所有权问题偏离了方向,没有认真毅然决然地走土地国有化的道路。

现在,回过头来讲往事。当时,真理确实是掌握在少数人一边,尽管当时“少数派”没有将道理讲深讲透,没有运用土地所有权的人类学、社会学和物权学原理来驳倒对方,讨论宪法和宪法条款设计的方式方法也不是十分到位。当然,两派人士都没有预见到全国土地主要是建设用地在商品化流转情形下,不同土地所有制造成不同严重后果问题。将土地所有权收归国有(实际上是回归国有),是第一次土地革命时期就有这种打算,也是五四宪法确定了目标的。苏联从夺取政权的第一天起,就宣布全国土地为国有土地,这是人类历史上最正确、最标准的土地管理制度。苏俄的法律、法令,都是严格执行土地所有权国有化的,并且坚持了60多年之久。

既然收归国有,就不能分城市土地和农村土地。1982年前,国家征收农村土地,只给生产队青苗费补偿和几个招工名额而已。自从南方几个特区成立以后,特别是在全国房地产市场蓬勃兴起以后,土地就成为有价甚至天价转让了。全国土地的补偿价格,从此就扶摇直上了。

在上世纪九十年代中期到本世纪初以来,多数新开工的国有、集体企业,几年时间就关闭破产了。其主要原因是,新企业要向农村集体支付高额土地租金,以至于这些新企业不堪重负,无奈关闭破产。类似于这样那样的各种土地纠纷事件不断增加,涉及范围和土地补偿金额不断高涨,违法批地、占地、炒买炒卖、走私土地等等现象日益严重。直至现在,成为整个社会最尖锐的矛盾之一,也是最令人垢病的社会问题之一。

八二宪法出台以后,形势就急转直下了,土地所有权二元化的口子一开,就象脱缰的野马一般桀骜不驯。再说,实践证明,当时多数人的观点,许多是虚伪的。如解放前农民打土豪闹革命那阵子,是在城中村和城市郊区里打吗?而城中村和城市郊区,从土地革命、抗日战争到解放战争,绝大多数是国统区,不是根据地(当然,这里不是故意分为国统区和根据地。解放后,全国大陆都是解放区)。井冈山、兴国、延安、红安(黄安)、遵义、西北坡等,这些革命老区、山区的农民,你将土地分到每家每户每个人头上都有什么作用?这些农民,要的是钱、是社会保障,政府不给钱援助,社会保障不保障,给他们再多的土地也没有用,他们还不是一代又一代的面朝黄土背朝天?说什么“土地还得农民去耕种、使用”,如果他们(主要是市郊区农民)不耕种这些土地,或者全部将土地转让掉,或者私自出租或私自合伙搞房地产,政府不就照样束手无策了吗?土地国有化会阻碍农民耕种、使用土地吗?人为地制造城市和农村土地二元化、国有土地和农村集体土地二元化,不是将中国的社会主义土地公有制制度向前推进,而是止步不前了。

再说,城市的土地全部收归国有,农村的土地不收归国有,这对于城市居民和绝大多数农民来说,太不公平了吧?要保护公权或者保护私权,大家都是一致的,大家都是生长在一个社会主义大家庭里的嘛!修改宪法,资源配置,不但要为一部分人、一代人着想,而且要为全中国人民、为几代人甚至几十代人着想,才是公正廉明的。

“八二宪法”修改委员会,有主任委员1人,副主任委员2人,委员103人。这些人绝大多数是解放前参加革命的老同志。他们一般怀着感恩戴德、怜悯施舍的个人感情来为农民度身定做某些“特别照顾”性的条款。但是,个人感情归个人感情,怎么可以用个人感情去代替严肃的物权原则和严肃的法律呢?其结果,可能会造成立法史上一大失误,一害革命,二害社会。24年光阴任冉,这比十年“文化大革命”的历史还要长许多年,用实践来检验土地所有权二元化条款,种种社会问题都浮上了水面,证明了土地所有权二元化已经成为全社会的一大弊端。

我们不能责怪当时的修宪人员,当时,全世界的社会主义国家的经济模式,基本上都是一个样子:全国土地免费划拨,并且将权利向农村集体倾斜。在计划经济和农业社会条件下,土地是最不值钱的,许多后续事件也是不可预见的,怎么也预见不到市场经济条件下土地权利配置的复杂性。我们也不可以用二十一世纪的价值观,去衡量二十世纪价值观的高下优劣。当时的计划经济运行方式和土地所有权概念与现在都有很大区别。如果八二修宪人员106人现在都还健在,如果让他们再来一次投票表决,恐怕以前的多数人会变成少数人,少数人会变成多数人,就不会让土地所有权二元化条款再继续下去了。

八二宪法修订时,我国有10亿人口,9亿是农村居民,城市化水平为10%。2005年,我国人口达13亿人,8亿是农村居民,城市人口达5亿人,城市化水平超过38.46%。再过20年,城市人口会突破8亿人,城市化水平将会越过50%。如果按照全国城镇化水平计算,我国的城镇化水平从1978年的18%上升到2004年的42%,城镇人口(含城镇中的农民人口)所占比例总共增加了近24个百分点。一些沿海地区的城镇化发展水平更快。如2007年元月6日南方日报报道了广东省政府常务会议审议并原则通过《广东省城镇体系规划(2006-2020)》,2010年珠三角城镇化水平将达80%左右,全省城镇化水平达75%以上。

当时,人们的思想认识水平,局限于将中国当作一个纯粹的农业社会来对待,小农经济意识禁锢了人们的头脑,使得宪法缺乏了前瞻性、鲜明性与公正性,多了滞后性、模糊性与软弱性。新中国成立30多年来,经历了三年困难时期和十年“文革”的折腾,使人们很自然地长期形成了一种惯性思维,似乎一切工作重心是为了解决人们的温饱问题,“重农抑商”政策统治了数十年。三年困难时期,全国有2800多万城市居民下放农村,文革时期有百万干部轮流下放到“五七干校”劳动,1600多万知识青年上山下乡务农,几十万军队士兵参加支农、军垦。西方国家在大力推进工业化、城市化,中国却在大搞农业化、乡土化,成为反向经济调节的典型。

八二修宪时,我国研究物权法才刚刚开始。也只有少数几个专家在研究物权法。在研究土地权利结构时,没有注意区分地产所有权与土地所有权,尤其是对于土地国有化问题研究得不够深入,对于后现代社会土地管理的发展趋势也略诸阙如。其时,我国对于“所有权”的概念,仅仅局限于“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的,它是生产关系上的所有制在立法上的表现。”的认识。如《现代汉语词典》当时就是这么解释的。此处的“所有权”概念,意义偏狭,与我们现在讨论物权法中的“所有权”概念相比,相差较大。过去认为的所有权是“占有权”一项权能,而现在的所有权是“占有权、使用权、收益权、处分权”四项权能,当然相去甚远。

当然,我们说将土地“收归国有”,是比较客气的说法,土地这种天然资源,本来是属于国家所有的,是全民所有的资产,不是谁使用土地,谁就是土地所有权人。将土地说明为“国有”,并不是禁止农民使用土地,也不是拿土地来搞“一平二调”,刮“共产风”。相反地,政府还要大力鼓励农民多种地、种好地;政府征收土地农民土地用于经济建设,将一律公开采取“招拍挂”形式转让,将给予农民以更加有利的合理补偿形式,并负责被征地、拆迁居民的长远生计得到保障,对于使用或失去土地的农民家庭、个人更加有利。法律赋予集体的土地所有权,无论是农地的土地所有权,还是建设用地的土地所有权,这在土地私有制国家都做不到,土地公有制国家也一样更加难以实行。

说“把城市的土地统一收归国有”,并不完全否定个人土地的私有权利。国家征收私人的屋基,同样会给予经济补偿。这种经济补偿,是类似于土地赎买法的形式。征收农村土地的经济补偿,也是类似于土地赎买法的形式。

之所以要将城市土地与农村土地同样对待,其直接目的,就是防止单位和个人擅自买卖土地,随意改变土地用途;其间接目的,就是利用土地这种最紧缺的资源,作出最有利的选择,发挥最有效的使用效果,并为经济社会全体公民分享使用权、收益权,分享土地制度改革的成果,受益最大的是农村每个家庭个人。

如果土地所有制和社会保障工作处理不好,土地资源人为地遭到破坏,城市贫困人口多于农村贫困人口,造成的社会矛盾和社会后遗症就更大了。当前,全国土地征地、用地管理形势仍然十分严峻,土地调控治标不治本,其根本原因是土地所有权二元化在作祟。

(二)关于我国土地革命与土地改革的历史回顾

既然宪法已经十分明确了土地所有权的各种种类和所有权的对象。那么,我们有必要在这里回顾一下我国土地革命与土地改革的历程,以便吸取历史的经验教训,为土地所有权国有化扫清障碍。

毫无疑问,以毛泽东为首的共产党人,其革命的目的很明确,就是要以马克思主义的科学发展观为指导,消灭一切土地剥削制度,建立一个具有光明前途而公平合理的社会主义制度。这跟孙中山领导的辛亥革命、建立资产阶级共和国的目标是不同的。就土地革命而言,共产党要废除一切不合理的土地私有制度,建立符合人类文明事业的最标准的土地制度,使全体人民走共同富裕的道路;辛亥革命破除了封建土地制度,但资产阶级是以保护私有财产为出发点的制度,土改只是改良主义的一个措施。

几千年来,中国是个自给自足的农业国,土地私有制沿袭了数千年。正因为土地私有制,才导致了国家的即全民的土地所有权长期虚位,私有土地制度极不合理极不公平。尤其是在半封建半殖民地的清朝时期,中国人民不仅深受封建地主的剥削和压迫,而且深受帝国主义和官僚资本主义的剥削与压迫。中国共产党在领导人民闹革命的同时,不失时机地开展如火如荼的土地革命和土地改革运动。

1.关于土地革命法制建设的基本情况

中国共产党领导的土地革命法制建设,起源于江西的革命根据地井冈山地区。

通过对于兴国县等根据地的调查,已知,封建半封建的土地制度占着绝对优势。以1931年兴国县调查为例:地主、富农约占农村户数的6%,但其土地却占总面积的80%;中农户数占20%,占土地约15%;贫农户数60%,占土地却只有5%;而户数1%的雇农,则无立锥之地。有鉴于此,红军有组织、有计划地在巩固革命政权的同时,有针对性地进行土地革命工作。

①井冈山土地法(1928年12月)

即1928年湘赣边区政府制定的土地法。《井冈山土地法》规定:“没收一切土地归苏维埃政府所有。”基本采取“以乡为单位”,“以人口为标准,男女老幼平均分配。”这部法律,可能是受到俄国十月社会主义革命的影响,而作出“没收一切土地”的不切合当时形势的规定。俄国革命是在取得革命胜利、夺取中央政权以后宣布土地全部收归国有的。而在此时,红军的革命运动才刚刚开始,并没有站稳脚跟。

井冈山土地法有三大政策:一是没收一切土地,而不是没收地主土地。显然只能在夺取中央政权、国家统一稳定之后才能实施的行动。二是规定了土地所有权属于政府,土地使用权属于农民;三是禁止买卖土地。这些出发点,也是对的,但是因为苏维埃政权不稳固,难以全部付诸执行。

类似于井冈山土地法,还有各地武装起义后制定的《土地问题决议案》等。

②兴国土地法(1929年4月)

这是红四军进入兴国后,总结前期土地执法经验,依照中共“六大”决议的精神制定的土地法。此法纠正了“没收一切土地”,改为“没收一切公共用地及地主阶级的土地,归兴国工农兵代表会议政府所有,分给无田地及少田地的农民耕种使用。”

③土地问题决议案、政治问题决议案(1929年7月)

1929年7月闽西第一次党代会上通过《土地问题决议案》、《政治问题决议案》,规定:没收地主土豪土地,废除工农欠地主的旧债。自耕农的土地不没收,富农土地经县批准可以没收多余部分。分配土地办法,以乡为单位,按男女老幼原有耕地形式,将他们在本乡及邻乡田地汇总起来,抽多补少,平均分配。根据上述法令,在闽西三百多里地区内,五百多个乡实行了土地改革。

④富农问题决议案(1930年6月)

1930年6月,红四军前委和闽西特委在长汀县南阳召开联席会议,通过了《富农问题决议案》。决定在分田时,除了“抽多补少”以外,还采用“抽肥补瘦”的办法。并确定无偿分青,使分得土地者,取得当年的青苗收获权。

⑤土地暂行法(1930年5月)

1930年5月,于上海召开的“全国苏维埃区域代表大会”上,通过了《土地暂行法》。规定:将没收的土地交给农民使用,组织大规模的农场或集体农庄,实行集体生产,不得将土地零碎分割。结果,在执行时,因闽西、赣西南群众反对建立集体农庄而中止。

⑥中央军事委员会土地法(1930年8月)

《中央军事委员会土地法》规定,没收豪绅、地主、富农和祠堂庙宇的土地,分给无地、少地农民使用。坚持“抽多补少,抽肥补瘦”,按人口平均分配的原则。无偿分青苗。废除工人、穷人欠豪绅富农的旧债。典押财物无条件收回。

⑦中华苏维埃宪法大纲(1931年11月)

大纲第六条规定:“没收一切地主阶级的土地,分配给雇农、贫农、中农。”第八条规定:“不承认帝国主义在华的政治上、经济上的一切特权,宣布一切与反革命政府订立的不平等条约无效,否认反革命政府的一切外债。在苏维埃领域内,帝国主义的陆、海、空军不容许驻扎,帝国主义的租界、租借地无条件的收回,帝国主义手中的银行、海关、铁路、矿山、工厂等,一律收归国有。”大纲规定了广大劳动人民的政治权利和经济权利,其中,规定制定劳动法、土地法,改善工农生活状况,取消一切苛捐杂税,征收统一累进税,领导人民进行经济建设(第五、第六、第七条)。

⑧中华苏维埃共和国土地法(1931年11月)

这是共产党政权第一次以“共和国”的名义发布的土地法。是土地革命后期影响最大,实施地区最广,适用时间最长的土地法之一。

《中华苏维埃共和国土地法》是1931年11月中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会以《土地法草案》为基础,修改通过的系统的成文法。其基本内容有三大部分:

一是废除封建土地剥削制度,规定了没收土地财产的对象与范围,废除一切高利贷债务。第一条规定:所有地主、豪绅、军阀、官僚及其他大私有主的土地,无论自己经营或出租,一律无代价地实行没收。第三条规定:中国富农性质上是兼地主或高利贷者,对于他们的土地也应该没收。第四条规定:没收一切反革命的组织者及白军武装队伍的组织者和参加反革命者的财产和土地。第六条规定:一切祠堂庙宇及其他公共土地,在取得农民自愿赞助后,无条件地交给农民。

第八条规定:没收一切封建主、军阀、豪绅、地主的动产与不动产,房屋、仓库、牲畜、家具等。富农多余的房屋、农具、牲畜等,也须没收。第九条规定:没收地主豪绅的财产,同时必须消灭口头的及书面的一切租佃契约,取消农民对这些财产与土地的义务与债务,并宣布一切高利贷债务无效。所有旧地主与农民约定自愿偿还的企图,应以革命的法律加以严禁。

二是规定了对于没收土地财产的分配办法。第一条、第二条、第五条、第八条都有详细规定。

三是土地所有权问题。第十二条规定“土地与水利的国有”;第十条仅规定“一切水利、江河、湖沼、森林、牧场、大山林,由苏维埃管理。”

其中,第十二条的规定,相对于八二宪法用词比较准确。此土地法不是硬性地规定水利、江河、湖沼、森林、牧场、大山林归谁所有,而是弹性地规定由人民政府“管理”。

而八二宪法,将“水流”(包括水利、江河、湖泊)统统规定为属于国家所有,集体与个人的物权就不见影子了;八二宪法将森林、山岭(含大山林)、草原(牧场)、荒地、滩涂(湖沼地)既规定“都属于国家所有”,又规定“属于集体所有”非常含糊,个人的物权就不见影子了。

总之,八二宪法土地所有权二元化,既不适合计划经济时期的客观要求,更不适合市场经济时期的客观要求。因为,物权对象不确定,模棱两可的法律,既不利于宏观经济调控和具体的经济管理,也不利于物权权利人如何正确地依法行使自己的合法正当的权利,并在商品交换、市场竞争中开展业务。同时,国家机关在执法过程中也处于非常被动的处境,不利于公平、合理、高效而名正言顺执法。八二宪法是计划经济、农业社会的产物,国家、集体、个人的物权既不清晰,也有物权错位性的条款。

2.关于土地改革法制建设的基本情况

①减租减息,实行抗战时期的特殊政策(1938年-1944年)

为了实现抗日统一战线,革命根据地将没收地主土地分配给农民的政策,变为减租减息的政策。陕甘宁边区和各抗日根据地的施政纲领中,都规定了土地权益与债息方面的原则。

敌后抗日根据地的施政纲领规定,保护一切抗日人民的土地与财产所有权,任何个人、团体或机关均不得操纵、限制、没收及干涉。切实实行减租减息、交租交息和低利借贷政策。对没收汉奸的土地,优先分配或租给贫苦抗属和贫苦人民耕种。

陕甘宁边区因大部分地区经过土地革命,故纲领规定“在土地已经分配区域,保证一切取得土地所有权及债主的债权,须惟减低佃农租额及债务利息,佃农则向地主缴纳一定的租额,债务人须向债主缴纳一定的利息,政府对于东佃关系及债务关系加以合理的调整。”以便达到团结抗战,增加生产,改善人民生活的目的。

各个抗日根据地先后颁布了大量的单行法。如1938年4月《陕甘宁边区土地所有权证条例》、1939年4月《陕甘宁边区土地条例》、1942年12月《陕甘宁边区土地租赁条例草案》、1943年9月《陕甘宁边区土地典当纠纷处理原则及旧债纠纷处理原则》、1944年1月《陕甘宁边区地权条例草案》、1938年2月《晋察冀边区减租减息单行条例》、1943年1月《晋察冀边区租佃债息条例》、1942年10月《晋察冀边区土地使用暂行条例》等,根据不同地区、土地改革的不同情况执行不同政策。

这些条例的主要内容,一是保护土地产权。所有公私土地的地产所有权,均受法律保护,任何人不得侵犯。二是保障抗日人民的财产继承权。三是减租交租,保障佃权。陕甘宁边区和各抗日根据地的减租减息条例中,规定尚未实行土地改革的地区,允许地主出租土地,但须实行二五减租,即按照抗战前的原租额减低百分之二十五。租佃形式不同,减租亦有不同。华北各根据地规定,租种地,指出租人除出租土地外,不供给承租人生产资料和工具,约定的租额。地租以收获总额的千分之三百七十五为标准;半种地,指出租人除出租土地外,完全供给承租人牲畜、农具、种籽、肥料。地租以收获总额的百分之五十为标准。活租地,指出租人仅出租土地,未预先约定租额,而以当年收获物,由租佃双方按比例分配,一般承租人得百分之六十五,出租人得百分之三十五。

②《中国土地法大纲》(1947年9月)

抗日战争胜利后,根据地的土地法又开始恢复到抗战前的状态之中了。

1947年9月,中国共产党在河北省平山县召开了全国土地会议。研究了我国多年来土地制度及执行情况,总结了多年来尤其是“五四指示”以来土地改革的经验,制定了《中国土地法大纲》,于1947年10月10日由中共中央决议公布。其特点主要有以下几个方面:

一是纠正早期过“左”的政策。一方面肯定了“没收地主土地分配给农民”的原则,避免对于地主照顾过多的旧政策;另一方面避免了“地主不分田,富农分坏田”,保持地主、富农财产不超过一般农民的水平。

二是没收地主土地与征收富农多余土地相结合的原则。确定“废除封建性及半封建性剥削的土地制度,实行耕者有其田的土地制度。”具体规定“废除一切地主的土地所有权。”“废除一切祠堂、庙宇、寺院、学校、机关及团体的土地所有权。”“废除一切乡村中在土地制度改革以前的债务”(指劳动人民欠地主、富农、高利贷者的高利贷债务)。旧的土地契约及债约,一律撤销。规定“接收地主的牲畜、农具、房屋、粮食及其他财产,并征收富农的上述财产多余部分。”

三是确定土地财产的分配办法。即以乡或行政村为单位,按全村人口,不分男女老幼,统一平均分配。在土地数量上抽多补少,质量上抽肥补瘦。由人民政府发给土地证。地主及其家属分给与农民同样的土地与财产。汉奸、卖国贼及内战罪犯,其本人不得分得土地及财产,其家属在农村,未参与犯罪活动,并愿自己耕种者,分给与农民同样的土地。

《中国土地法大纲》是一部历史性重要文件,对于完成中国大陆土地改革的目标,起到了承前启后的作用。

(注:以上资料,摘自张晋藩、乔伟、游绍尹主编的《中国法制史》,群众出版社1982年7月第1版)

由于抗战时期是国共合作的联合政府,实际上,这些土地政策,在全国是通用的。国民党退守台湾后,在台湾的土地改革,参照共产党根据地土地改革的经验,实行了“三七五减租法”。后者的“耕者有其田法”,也是台湾当局仿照大陆的土地改革模式,进行的有益尝试。

1949年4月19日,台湾土地改革的第一步“三七五减租”颁布,根据规定,限制耕地租额最高不得超过主要产物全年收获总量的37.5%,租用耕地一律订立书面租约,租期不得少于6年。是年7月,“三七五减租”基本在全台基本完成。全省的私有耕地全部订立了“三七五减租”书面租约,受益的佃农有296043户,占全省农户的44.5%。据1949年的统计资料,台湾全省的耕地面积为842301甲(1甲约等于14.55亩),承租地主的佃农有239939户,被地主雇佣的雇农44259户,半自耕农156558户。

1953年1月20日,立法院通过了“耕者有其田法”。该法规定台湾每个地主所拥有的土地,不得超过中等水田3甲和旱田6甲。超过此限出租的耕地,全部由当局收购,再以货币形式卖给农民。通过这一方式,收购地主超额土地转卖给农民的达13.9万公倾,买到土地的农民有19.48万户。(南方都市报2005年10月25日A特12-13版)

③《中华人民共和国土地改革法》(1950年6月)

1950年6月28日中央人民政府委员会第八次会议通过,于6月30日由中央人民政府公布执行。内容与《中同土地法大纲》基本相同。目的是废除封建地主的土地所有制,建立农民的土地所有制。规定没收地主的土地、牲畜、农具、多余粮食及其在农村中多余的房屋,征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在农村中的土地及其他公地,工商业家在农村中的土地及租给原由农民居住的房屋,革命军人、烈士家属、工人、职员、自由职业者、小贩、以及因从事其他职业或因缺乏劳动力而出租的土地,如每人平均土地数超过当地平均土地数百分之二百的,将征收其超过部分的土地。富农出租的土地超过其自耕和雇人耕种土地数的,征收其出租的土地。以上生产资料除依法收归国有外,均由乡农会接收,统一地、公平合理地分配无地、少地及缺乏其他生产资料的贫农所有,也分给地主一份,使其自食其力,在劳动中改造自己。保护中农(包括富裕中农)的土地及其他财产。规定了山林、鱼塘、盐田、湖泊、飞机场、海洋、要塞等国有土地的处理。

土地改革法奠定了农村土地制度改革的方向,领导农民走向新民主主义和社会主义道路,使大多数农民过上了平等、稳定的幸福生活。

全国农村实行土地改革以后,各个时期的法律没有正式提出将农村土地全部收归国有。但是,1958年全国开始人民公社化以后,打破了土地私有制,是一种新的土地改革模式,也是一种变相的土地国有制。人民公社化后,土地及主要的生产资料为生产队与社员共同使用,实行产品收入统一分配制度。1978年全国农村开始实行家庭联产承包责任制以后,土地使用权改革进入新的历史阶段。自此至今,全国农村的土地所有权,名义上是属于集体所有,实际上是属于国家即全民所有。但是,许多法律仍然沿袭土地所有权二元化的规定,莫衷一是,在某种程度上抵消了土地所有权全民所有制的法律效力,也不可避免地产生了负面影响。

(注:关于土地所有权、地产所有权方面的资料,请参考本文附3的“小资料”)

从以上土地革命与土地改革的经验中,可以说明以下几点问题:

一是,国家政权需要依据不同历史时期的革命与建设情况,与时俱进地调整土地所有制政策,以促进农业生产力的发展,并改善生产关系;

二是,在地产所有权方面,国家限制地主、富农拥有土地的数量,限制土地出租人出租土地的收益,甚至直接没收他们多余的土地,这是无产阶级革命与资产阶级革命相一致的做法。任何私人没有真正的土地所有权,真正的土地所有权都是属于国家的。国家政权“剥夺剥夺者”的土地所有权是合理合法的;

三是,迄今为止,包括孙中山领导的土地改革和共产党领导的土地改革、土地革命,都没有彻底完成历史使命。可以说,在中国大陆,已经完成了一半,在台湾,已经完成了三分之一。台湾实行土地私有制、国有制并存,土地改革步履维艰;大陆实行土地公有制、国有制,彻底完成土地改革的历史使命可以水到渠成。

四是,从清朝至现在,学术界最喜欢使用的一个词语是“土地所有权”,而很少有人运用马克思主义的所有权学说批判资产阶级的土地所有权学说,这对于社会主义的法制建设会带来负面影响。

五是,严格地讲,土地所有权二元化不是标准的社会主义土地所有权制度。以国家让出土地所有权为代价为集体所有不太适当。其实,按照宪法规定,其基本意思是趋向于保护国家的土地所有权的,由于前后表达的意思不统一,权属关系很模糊,不利于正确地保护国家利益,也不利于正确保护集体利益与个人利益。

3.社会主义兄弟国家实行土地所有权国有化、一元化,早已为中国的社会主义法制建设树立了榜样。实施土地所有权国有化,既是大势所趋,又是众望所归

实行土地所有权一元化、国有化,是保持社会主义公有制政治本色的根本要求。

1964年苏俄民法典规定,国家财产是主要的财产形式,国家企业和国家组织对拨给它们的财产,享有经营管理权,在法律规定的范围内,可以根据自己的活动目的、计划任务和财产用途,行使占有、使用和处分财产的权利;土地、矿藏、水流、森林归国家专有,不属于企业和组织经营管理而被交付使用之财产范围。这里规定了土地、矿藏、水流、森林四大类自然资源,是专门属于国家的财产所有权、由国家管理,企业和组织可以依法获得地产使用权。

越南社会主义共和国1992年宪法第18条规定,土地属于全民所有,国家根据计划和法律管理全部土地,保证其使用符合既定目标并产生效益;国家将土地委托给组织和个人稳定和长期使用,这些组织和个人有责任保护、补养、合理开发和经济地使用土地。越南1996年民法典,与西方资本主义国家显著不同的是,西方国家的民法典将土地所有权当作私人所有权对待,而越南民法典是将土地使用权当作私人土地权利对待,越南的土地所有权属于国家所有。

越南是个谦虚谨慎的国家。1991年6月,越共召开了“七大”,通过了“社会主义过渡时期国家建设纲领”,使“六大”提出的革新思路和目标更加清晰,指出越南尚处于社会主义过渡阶段,尚未进入社会主义。越南在农业体制上,虚心学习中国家庭联产承包责任制的经验,在土地所有权国有化方面,虚心学习苏联的经验。而中国在土地所有权国有化方面,没有虚心学习社会主义兄弟国家的经验,长期实行世界上最奇怪的土地所有权二元化制度。

越南民法典第五篇规定“关于土地使用权转让的规定”,包括总的规定、土地使用权交换合同、土地使用权转让合同、土地使用权租赁合同、土地使用权抵押合同、土地作用权的继承共六章。由于土地属于全民所有,单位和个人的土地使用权是依据土地法办理的。1993年7月,越南颁布了土地法,土地所有权主要在土地法详细规定下来。越南的农用土地主要分为农地和林地两大类。

我国宪法、物权法等法律土地所有权二元化条款,不仅落后于42年前苏俄的第二部民法典,也落后于10年前的越南民法典。连越南这个经济比较滞后的小发展国家,也能正确地对待土地所有权,规定土地为全民所有,并规定单位或个人的土地权是土地使用权、土地作用权。而我国的土地所有权,分离出什么“国家土地所有权”和“集体土地所有权”两种形态,实际上是公物权与私物权、公私不分的物权同时并存,因此存在很大的隐患。

同样是社会主义国家,无论是工业化社会或是农业化社会,土地所有权只有一种形式:国家或全民土地所有权制,没有集体土地所有权制。资本主义国家也根本不存在土地所有权集体所有制。土地所有权集体所有制,无论是对于农业化社会或是工业化社会,也无论是对于私有制社会或是公有制社会,也无论是计划经济社会或是市场经济社会,都是缺乏社会学、人类学科学基础的,起码来说,它是权责不清的一类所有权制度,公权不象公权,私权不象私权,国家、集体、个人的物权横竖也分不清楚。

将现阶段农村集体共有制拔高到社会主义公有制,将集体的土地统辖权、土地使用权拔高到土地所有权,实质上将他们的物权拔高到了治外特权,显然是不公平不合理的。

一个伟人说过,只有落后的干部,没有落后的群众。中国十几亿农民,是全世界最伟大的农民。全国各族农民兄弟,几十年来,唇齿相依,荣辱与共,跟着共产党,最拥护革命,始终如一地拥护土地改革,以饱满的热情参加社会主义革命和建设。连农民兄弟都懂得土地是国家的财产,不是私人的财产。土地所有权二元化只是肥了当官的,苦了种田的;肥了发达地区的,苦了欠发达地区的;肥了房地产开发商的,苦了失地的。农民们根本不计较什么所有权不所有权的,只要有地种、有饭吃就行了,他们心里都很明白,土地早已是国家的财产,不是私人财产了。他们早已知道土地不是私人产品,不是可以随便买卖的,买卖土地是犯法的。

由陈小君等著、吴汉东总纂的《农村土地法律制度研究――田野调查解读》披露,教育部人文社科“十五”课题研究小组,于2002年9月下旬至11月初,对湖北省的10个市、县、区和其他省份的4个地区作的实地调查,结果显示,在作出有效的430份“你耕种的土地是谁的?”问卷中,选“国家的”占60%,“村集体的”占27%,“生产队(小组)的”占7%,“个人的”占5%,“其他人的”占0.4%。尽管宪法等法律规定农村土地归集体所有,仍然有多数农户心里装着国家,拥护土地国有化。而且,多数地方法规和有关土地证书,并没有一板一眼地沿袭不合时宜的土地所有权二元化条款。(关于这方面的叙述,本文后面第六部分还要作进一步的铺叙)

所有资料,都充分说明了实行土地所有权国有化,是老一辈革命家早已梦昧以求的伟大事业。而目前的形势,坚定地选择这一条道路,早已是大势所趋,人心所向,并且,法律规定土地所有权国有化、一元化已经是刻不容缓了。

二是宪法的政治与经济条款倚重倚轻

过去,我们常常将宪法当作国家的“大政方针”,主要规定国家的政治方向和公民的政治权利。而向宪法嵌入经济、物权元素,只是点缀,也没有深入到比较复杂的层面上来。国家物权制度的不具体、不清晰,势必产生政治条款与经济条款的不具体、不清晰,引申出保护全民利益与保护集体利益、个人利益的不具体、不清晰。

在发展国民经济问题上,我国长期一贯地、机械地框定为“农-轻-重”,认为只要农业搞上去了,轻工业和重工业就会自然而然地搞上去了。在这种“重农轻商”思想指导下,国家往往不顾一切地、一如既往地支持农业。尤其是宪法在将保护私人财产、私人利益的条款出台后,土地所有权的天平更加稳固地倾向于农村集体和农村个人。

改革开放二十多年来,我国经济建设的方针政策和全国形势完全不同了,以前是发展农业为主,现在是发展高科技产业为主,农业排在最末一位了。以前是农村哺养城市,现在是城市哺养农村;以前是农业哺养工业,现在是工业哺养农业,连农村发展的出路也在于发展集体企业。全国已经发生了翻天覆地的变化,我国正在由一个落后的农业国向现代化的工业国大踏步地挺进。以前对被征地的生产队给几个招工指标,就觉得很了不起,现在谁还稀罕这些东西?以前每亩地的征地补偿达到几千元,就很了不起了,现在补偿的金额大大提高了。

改革开放二十多年来,经过一系列的政治体制改革和经济体制改革,全国党政工作中心点,由“以阶级斗争为纲”过渡到“以经济建设为中心”的轨道上来。农村建制,由人民公社强化型公有制过渡到了乡镇建制的村集体的弱化型公有制(共有制),土地由免费划拨到有偿使用、市场化运作管理,城镇化、工业化水平迅速提高……,所有这些,其实给予宪法以新的考验。适当削弱一些政治色彩太浓、不遵守经济规律和不顾及经济后果的法律内容是完全必要的,并且是亟待解决的重大的政治问题。

三是忽视法律用语词汇的严谨规范性

汉语言文字,是全世界最丰富多彩的、形音义一体化的象形文字系统。汉语具备同义、反义、引申义与扩展义、缩写义,以及单义、多义与褒义、贬义、中性义、色彩义等语义。

我在大学读书时,讲古代汉语的陈宏规老师给我们出一道题目,将“下雨天留客天天留我不留”这一无标点的句型让大家来作断句,结果,此题可以分解出十几个句型来,得出的意思都不相同,有的则是根本相反的结果,有的是意思模糊的效果。

宪法第九条、第十条的“所有”就是“所有权”的缩写义。如果将“所有”解释为“所占有”或“所拥有”就难以解释得通顺。因为这两条的本意就是专指所有权的,不是定分用益物权的。从两个条款的中心大意来分析,是以确定国家土地所有权为主格调的,由于其中夹杂着肯定集体的土地所有权与否定集体的土地所有权两种意思,使得整段的意思变得含糊不清。无论是过去人民公社制,还是现在的村组制时期,集体的土地权,是共有权、占有权、地产权、代管统辖权,并非土地所有权。

尤其是宪法第九条第一款,前一句规定矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,“都”(即全部)属于国家所有,即全民所有;可是,后一句又来一个180度的大转弯:由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。整段句子的意思都不通顺,既然7大类自然资源“都”属于国家全民所有,怎么又说5大类自然资源属于集体所有?

实事求是地分析,一种法律用词在某个时段上看不出什么问题,到了一定时候,客观情况发生了变化,问题就暴露出来了。所谓“名不符实”、刻舟求剑、南辕北辙,就是这样一类法律的问题和问题的法律。

在工程科学领域“差之毫厘,谬以千里”,在社会科学领域则是“错一字句,离题千里”,所以说,法律用语词汇不严谨、不科学、不规范是根本不行的。

四是人为的因素在起作用

不排除少数弄权人物打着“亲民爱民”、“支援农业”、“发展农业经济”的幌子,干与革命工作不相称的事情。甚至有人利用法律条款二元化巨大的弹性空间,进行官官勾结、官商勾结,疯狂圈占、霸占、透支、浪费土地和倒卖土地使用权,牟取暴利。

如果土地所有权是“一元化”条款,即完全确定归国家所有,国家的土地管理工作比较顺畅,“权力寻租”的空间相对狭小,至少在镇官、乡官、村官、村霸这一级失去了权力基础。如果土地所有权是“二元化”条款-某种土地归国家所有,某种土地归集体所有,那末,凡是有实权的人物都可以通过各种不同的作弊方法,不费吹灯之力,就可以达到侵占、倒卖国家土地使用权的目的。

国土资源部2005年对16个城市进行卫星遥感测量,发现违法用地宗数占新增建设用地总数的60%,面积占近50%,个别地方甚至高达90%。虽然经过长达3年的治理整顿,各地违法用地仍然是屡禁不止。我国1996年的耕地面积是19.50588亿亩,到2005年剩下18.3亿亩,10年间减少了1.2亿亩,平均每年减少600多万亩。在这之前,1986-1995年就减少了1.027亿亩,年均减少1027万亩。 “吃饭靠财政,发展靠土地”,从地方政府到开发商,将开发土地当成了摇钱树和聚宝盆,透支土地和违法用地现象十分严重。

中国的许多新型农村“成也土地,败也土地”。中国的许多亿万富豪、贪官污吏,也是“成也土地,败也土地”。几年前,厦门的“远华大案”,涉案土地达200多万平方米;而在香港廉署发起的“峨嵋”行动中落马的“地产大王”更是如此。其中,富以12亿身价排名2000年香港50大上市公司的富豪钱永伟,手中掌握的土地使用权达数百万平方米,“上海首富”周正毅号称储备土地963万平方米。又如,原广州市国土房管局副局长邓以铭受贿150多万元,原浙江省建设厅副厅长杨秀珠,在担任温州市规划局副局长、局长和金温铁路指挥部负责人、主管城建的副市长期间,与地产商串通作弊,据说令国家土地出让金和农民补偿收益损失几千万元之巨,同时令征地农村居民很不满意。

土地所有权二元化不仅是腐败的土壤和温床,同时造成了社会主义制度的不同化现象。生产资料公有制是社会主义的基本原则,而将土地所有权瓜分给一部分小团体利益集团,就是对于社会主义制度和物权原则的自我否定。

对于我国第一部宪法的修改,从1970年到1982年,中共中央、四届人大、五届人大讨论、修改次数达8次之多。即使从1982年算起,已经历了二十多年了,八二宪法也基本上是每隔3-5年修改一次,共修改过4次,被修改过的条款共达31条(次)。经历了这么长时间,经历了这么多次修改,难道就没有人发现宪法关于“二元化”条款的这种严重问题吗?

对于以上现象的抽象分析,不外乎有这几类人影响了宪法的及时、实质性修改:一种是心里有鬼的人,根本见不得光,这种私心杂念很重的人,巴不得宪法模糊得一塌糊涂,越糊涂越对他们暗中捣鬼有利;一种是思想上真正糊涂的人,他们用朴素的“亲农感情”来代替严肃的法律,认为经济利益对于向农民倾斜不会错;一种是认为农村土地自古以来本来是属于农民所有的,“物归原主”没有错;一种是“明哲保身,但求无过”,不敢对于宪法进行坦言批评,明知宪法的某些条款不妥,仍然泰然处之。

现在,许多人深谙“官场潜规则”,因为:在多数情形下,说假话、空话、大话、套话的人往往左右逢源,步步高升;而说真话、实话、心里话的人,非但没有得到什么好处,反而往往是受孤立排挤、命途多舛,甚至平白无故地飞来横祸,遭受灭顶之灾。全世界没有几个人敢大胆地批评国家宪法的,连外国的国会议员、我国的人大代表都是这样。

现实中,那些说假话、干假事的人所付出的成本和风险很小、甚至是“零成本”、“零风险”,而获得的回报很大。尤其是,很多人不愿意甘冒批评宪法这个巨大的政治风险。这就是宪法的关键条款长期得不到修正的社会根源之一。

我国大文豪巴金老先生,人生百年,修得的正果是三个字:“讲真话”。教育家陶行知的至理名言是“千教万教,教人求真;千学万学,学做真人”。政治家、法学家有了敢讲真话,敢讲真理,敢于求真,敢作真人的胆识,身子正不怕影子斜。乌鸦的翅膀不能装扮成孔雀的羽毛,而真理的阳光是不怕阴霾遮蔽的。

当然,更深刻的根源,是社会政治环境影响了人们对于宪法直抒胸意。建国以后30年时间内,执政党的政治纲领和国家政治生活是“以阶级斗争为纲”,尤其是在“文革”时期,谁要是给宪法提出合理化修改建议,弄得不好,就会被立即打成“现行反革命”,全国共讨之,全民共诛之;轻则被判处无期徒刑,重则被立即枪毙。党的十一届三中全会以后,实现了党的工作重心向经济建设的轨道上转移。尽管如此,人们对于那段严酷的历史记忆犹新,对于太敏感的政治问题退避三舍。他们可能是故意回避一些太敏感的政治话题和非常敏感的产权问题。

全国人大常委会法律委员会、法工委是全国最为忙碌的国家机关,每年要出台和修改几十部法律。这种超负荷的运转,难免出现疏漏和瑕疵。事关土地所有权这种复杂的物权系统,不是一下子可以看得出来、很快解决得了其中的纰漏问题的。我国物权法的推广研究也是近几年才开始的,土地所有权问题又受西方“公权私化”、私权保护绝对化、资产阶级自由化法律的影响太深,对于土地所有权不同制度下区别性的认识程度比较肤浅。这向人们提出一个严肃的问题:所有法律条款一旦出台,付诸实施,如何进行法律再调查研究、评估分析和再跟进维护的问题。当然,实行法制民主化、法理学术的群众化是其中必不可少的一环。

(三)关于“集体”一词的法条分析

宪法中将土地类所有权二元化格式化,那么,我们不得不考虑深入研究“集体”的具体含义,以及仔细分析集体经济、集体所有制的成分。

现代汉语词典解释“集体”一词,认为“许多人合起来的有组织的整体(跟‘个人’相对)”就是集体;认为“集体经济”是“以生产资料集体所有制和共同劳动为基础的经济形式”;认为“集体所有制”是“社会主义所有制的低级形式,主要的生产资料、产品等归生产者集体所有”。

1.关于“集体”

宪法中“集体”一词语焉不详。主要问题在于没有区分城市集体所有制与农村集体所有制单位,也就是没有分清农民集体与职工集体,而职工集体单位在城市、农村都有组织存在。从这里可以看出,“集体”是一个大概念,在这个大概念之下又包含了“农民集体”和“职工集体”两个小概念。宪法有关条款将大概念去代替小概念,犯了“以偏概全”的逻辑错误。如果按照广义上的“集体”概念来解释,到处都是集体,两个人成立一个公司叫做“集体”,甚至于每个有组织的单位都是“集体”。

建国50多年来,我国一直是城市与农村、职工与农民两种集体所有制并存,但是,并不意味着农村地区不存在职工集体所有制企业。

现撇开土地所有权二元化这个伪命题不谈,假设“属于集体所有”的命题成立,那么,人们不竟要问:农村集体单位可以拥有土地所有权,为什么城市中的集体单位不能拥有土地所有权?这个问题,是紧贴着宪法条款而发的。由于“集体”的外延不周延,法律的漏洞还可以进一步扩散:既然农村集体和城市集体单位可以拥有土地所有权,其他的一切单位都是以集体的面目存在的,都可以拥有土地所有权。另外,房地产开发商和业主花了很大价钱甚至天价,也无法获得土地所有权,为什么农村集体未付出什么代价,就可以获得土地所有权?为什么同是农村居民,村干部可以获得和行使土地所有权,而其他农民就不能获得和行使土地所有权?为什么国家可以行使土地所有权,集体也可以行使土地所有权?为什么集体获得与行使土地所有权会受到国家限制,而国家的土地所有权不受集体限制?等等。结果,宪法的相关条款名为立,实为废。因为,土地二元化条款模棱两可,自相矛盾,纠结多多,弊端多多,无法执行,基本上属于死亡条款。

我国现阶段农村集体的经济体制,不再是集体公有制,而是集体共有制。这就决定了涉及生产资料物权配置上宜紧不宜松。

农村集体,过去有人民公社、生产大队、生产队三种不同规格的大小集体,现在是乡镇、片区、行政村、自然村、组四级大小不同的组织。物权法还将乡镇一级划归集体。宪法中的“集体”到底是指哪一级的集体组织呢?另外,农村乡镇政府红线图内的土地,是否也算集体的土地呢?按照中国千百年来的乡土风俗,各种经济、财产、人事、氏族宗教活动,往往是以自然村为单位的。但是,现在的自然村不是行政权力组织,没有主宰资源配给和利益分配的权力。在没有实行公司制的行政村,也没有资源配给与利益分配的权力。片区是由以前的公社改制而成的,是个空架子。各乡、镇政府是有领导集体的行政权力,但不是生产经营单位;乡镇企业是生产经营单位,又不是从事农业的,这跟农民又有一定区别。

西方某些发达国家,农业合作化水平远远高于中国的农业合作化水平,但他们并不讲什么集体的土地所有权。集体的土地所有权,与个人的土地所有权没有多少区别。在个人的土地所有权之上,加上什么集体的土地所有权,反而变得复杂,不利于确定土地所有权、土地使用权的真正对象。

如果农村集体能够拥有和行使土地所有权,农民们人人都可以拥有和行使土地所有权。农村集体所占有的土地不足农村土地面积的5%,其余95%是农民家庭所占有。就是说,确切一点,如果集体真的拥有土地所有权,集体所能行使土地所有权的范围,就在农村土地5%范围之内,不能行使农村土地100%的土地所有权。

如果农村集体行使土地所有权,不仅侵害了国家的土地所有权,而且使农村集体干部成为特权阶级,农村集体干部可以演变为相当于旧社会的“地主”,普通农民可以演变为相当于旧社会的“贫下中农”甚至“雇农”。正因为现行法律在农用土地承包经营系列法律法规中,限制了农村集体干部土地占有权、使用权、收益权、处分权,使集体的土地所有权名存实亡,才没有出现新地主、新贫下中农、新雇农。但是,在农业用地转为建设用地过程中,不按照正规则(土地所有权国有化)、而按照潜规则(土地所有权集体所有制)来进行时,土地转让收益分配中,显然让集体干部占据绝对优势,他们俨然以地主式的地位高居于普通农民之上,而普通农民却是居于贫下中农式或雇农式的地位。

当然,土地使用权(用益物权)的配置是否符合常理是一回事,土地所有权的配置是否符合法理又是一回事。

现在的行政村一般包括了几个自然村,一个自然村一般包括了几个组,而国家征收、征用土地,并不一定都是专门针对整个行政村的土地,集体的土地,仅占全部土地的5%以下。行政村负责人利用职权坑害他村居民利益的事件屡屡发生。有的行政村、生产队干部,东村出让土地了他来得股份,西村出让土地了他又来得股份。除此以外,乡(镇)一级干部插手土地出让和补偿、入股、分红事件也相当普遍。

由于现行法律留有许多空白点,对于许多农村干部犯了罪而无法进行原罪追究。至于少数村干部带头倒卖国家土地使用权,自卖自买土地,利用职权多吃多占,已经是司空见惯了。2005年,广州市一个城中村的村主任兼书记、村经济发展公司董事长,自己给自己发“奖金”一次性得了二千万。报纸捅出来了,舆论方面一片哗然。而有关方面官员说,他不是国家公职人员,不能以职务侵占罪论处。于是,这位佛爷选举照样通过,村官照样稳当不误,他“拿出了自己的奖金为村民办理了养老保险”,以“慈善家”的姿态出现而红光满面。

这是一个典型的案例。这位城中村的仁兄,几年前将“村里所有”的一块土地以招商引资的形式,向服装商人们征取高额赞助费(他称之为“商业秘密”),利用赞助费毫不费力地就建起了一座服装城,很快赚了一大笔。通过村委会亲信们暗箱操作,出台了一份奖励规定:“对于有功人员可以按照20%的提成奖励”。这就是他一次性独得二千万的“来历”。这里,暂且撇开村集体内部干群收入分配不公问题不谈,单单谈“土地所有权”问题的归属,就无法说得清:那一块黄金地盘,位于市内并毗连一个火车站货站场附近,到底是属于国家所有,还是属于村集体所有?是人为因素造成的国有资产流失,还是法律的漏洞造成的损失?类似于这一类现象,全国各地随处可见,真可谓一叶知秋。

2005年,广州市另一个村的村委主任,在换届选举中,有一个自然村(村小组)的代表不投他的票,并向上级反映这个村干部的经济问题。该村主任首先许诺给50万元摆平这件事;遭到拒绝后,他便放出狠话,要打断他的腿。法律上形成土地所有权二元化局面后,许多农村利用土地私自大搞房地产开发骤然暴富。而农村村委会的主要负责人成为国家土地的实际所有权者,农村收入分配机制也不规范,村官们年收入几百万元的不足为奇。因此,重金贿赂选举的现象屡有发生。

结论:现阶段农村集体,不能与人民公社时期的集体同日而语,社会主义市场经济条件下的集体,也不能与计划经济时期的集体同日而语。目前,农村的生产资料,包括转让土地的权利都可以直接分配到个人,而且个人权利占据集体权利的巨大空间。如果农村土地所有权归集体所有,就为土地私有化提供了前提条件,损害了国家的形象和国家的利益。

2.关于“集体经济”

在市场经济时期,城市与农村集体经济形式,不是绝对排斥、而是可以相互融合的经济形式,农民除了经营种养业以外,也还可以从事副业、工商业、成为公私合营所有制。城市集体企业也可以进军农业领域。国营企业与集体企业,在一定条件下可以互相渗透,成为混合作业所有制,上世纪八十年代以来,许多国营企业自办劳动服务公司、生活服务公司,这些也是集体企业。现在,人员流动也呈双向交流形式:城里人可以到农村种田,农村人也可以随时到城市打工。

在社会主义组织形态中,集体经济历来是比较低级的公有制经济,国营经济是比较高级的公有制经济。集体经济组织内的大部分劳动成果、自然收益可以比较自由地进行一次性分配,而国营经济组织内的大部分收益归国家所有,分配上必须严格受控制。

前面谈到,我国50多年来农村集体经济走过了一条曲折的道路。以农村人民公社为标志走向了真正意义上的公有制。其余的几种经济形态,初级社、高级社、家庭联产承包责任制、合同承租责任制等经济形式,名义上是“集体经济”,实际上是“共有经济”。

现阶段农村,主要的生产资料土地是国家所有的“公地”,可以轮流承包使用的。由政府统一出租土地。农民们从事农林牧渔业可自主分配,从事农林牧渔业以外的土地收益及其它合伙收益,村委、村董事会有权决定统一分配,但这仅仅指转让土地后村投资收益上的分配,而家庭承包经营土地的收益分配是自主性质的。但是,土地的承租方式是“轮租制”,基本上仍然是从自然村范围内由农户按期限轮流承包租用的。共有经济,是介于公有制与私有制之间的经济体制。因为新社会公田“轮租制”,才区别于旧社会的私田“租佃制”,才体现出真正的土地出租人、土地的所有权人,是国家机构,既不是私人,也不是私人集体。

农村的股份合作经济,也是共有经济。这跟人民公社公有制经济有着很大的区别。共有经济是以投资的股份和投资的效果来决定分配,人民公社经济主要是以劳动的工分和工分值来决定分配。

在分配形式上,与国有企业相反,不是“国家得大头,企业得中头,个人得小头”,农村集体而是可以“个人得大头,集体得中头,国家得小头”的倒金字塔形分配方式,或者演变为“国家、个人得小头,集体得大头”的“两头小、中间大”的形式,不是以中长期利益保护为主,而是以短期收益兑现为主。并且,农村集体组织是自主分配的自治组织,村官们的灰色分配方式,几乎不受法律约束,村民们无可奈何,村官们可以一夜暴富,而广大农民群众往往得的是残渣余羹。

如果土地所有权“属于集体所有”的条款付诸实施,或者按照所有权绝对化精神,土地就可以自由买卖、抵押、典当、质押、交换、出租和世袭继承,当然不存在对国家所谓的经营承包的问题。如果是这样,凡是出让土地的绝大部分收益应当归集体所有,社会的物权配置资源就直接由高级形态蜕变为低级形态,重新回到旧社会那种分散的小农经济社会上去,共产党领导人民闹革命几十年来的奋斗目标就会自然而然地落空了。

集体经济有两个要件,一个是“生产资料集体所有制”,一个是“以共同劳动为基础”。现在看来,前一个还凑合,后一个则基本不存在了。既然现在是“以家庭或个人分散劳动为基础,统分结合”的共有制,农村集体组织能承担的责任、权利和义务就有所不同,与人民公社时期“大一统”的公有制不能同日而语,不能将人民公社公有制经济的东西硬强加给组合所有制经济组织,也不能将计划经济的东西硬强加给市场经济方面来。

市场经济不等于私有经济,也不等于集体经济。保护农民的合法权益,不等于保护非份的或者是虚无的利益。发展经济,需要的是“全国一盘棋”,农业、土地,不过是这盘棋的一个棋子。农业的走势,土地的流转,是公权对私权的搏奕。

结论:现阶段农村集体经济,不能与人民公社时期的集体经济同日而语,市场经济条件下的集体经济,也不能与计划经济时期的集体经济同日而语。保护集体、个人的经济利益,侧重于他们的产权保护,反映到土地权益保护,就是保护他们的用益物权或者用益权。因为,全国农民是没有土地所有权的,农村集体也是没有土地所有权的。

3.关于“集体所有制”

所谓“集体所有制”,是以生产资料集体所有和生产劳动为集体参加的经济体制。它是介于国家即全民所有制与私人所有制之间的经济共同体。同是集体所有制,城市中的集体企业,大多数情形的物权配置是向公共物权倾斜的,而农村的集体单位,大多数情形的物权配置是向私人物权倾斜的。即使在人民公社化制度下,农村集体组织不能算社会主义的标准的公有制单位。

从当前我国农村集体和集体经济形态来分析,已经得出的结论是:我国目前农村的所有制形态,不是纯粹的社会主义公有制形态,而是“组合所有制”形态。

所谓“组合所有制”,又称之为“共有制”,就是指以农村家庭或组为基本单位进行资源配置和劳动组合,依据农村经济发展水平来决定公有制程度的高下。所谓“共有制”,以主要的生产资料土地为代表,是指土地使用权共有制,不是指土地所有权共有制。农村集体经济发展水平越低,人均土地占有量越低,公有制程度越低,反之越高。因为农民参加农村集体经济组织,或者能够为集体组织提供高附加值的劳动力,或者能够提供足够的动产与不动产来入股、入会。如果两者都不具备,很难形成农村稳固的集体经济,即使形式上有集体所有制的符号,并不代表纯粹的社会主义公有制。

就是说,主要的生产资料土地是不具个人名下,一般是由自然村或行政村自由调度,依法决定土地承包的地块、数量和田地品种,实行按期轮流承包作业制。而土地承包的期限,是否缴税,缴纳多少税,是由国家统一规定的。国家在一定时期、一定情况下,进行宏观调控,决定是否改种经济作物,还是改种粮食作物。是否将农业用地改成建设用地,也由国家统一调控。

在马克思主义的经典著作中,阐述了所有制的变革,是生产关系同一定的生产力相适应而产生,其结果也是发展社会生产力。如恩格斯在《共产主义原理》(1847年10月底-11月)一书中指出:“社会制度的任何变化,所有制关系的每一次变革,都是同旧的所有制关系不再相适应的新的生产力的必然结果。”恩格斯的论述,为社会主义的政治体制改革、经济体制改革和土地制度改革提供了理论依据。所有制的变革,直接影响生产所有权和财产所有权的变更。其中,地产权的变更,会直接影响土地财产权的变更,促进社会生产力的协调发展。

马克思主义是能动的、发展的科学社会主义,是在发展国家社会主义的前提下实现个人全面发展的国家主义者。我们在制订和修改法律时,必须认真分析社会主义所有制的内在联系,并运用系统论的方法,找出最适合中国社会主义革命与建设的共同点,在一定的所有制框架结构中,确认和保护各个时期不同对象的所有权关系。

新中国成立57年来,我国农村的所有制经历了五个发展阶段,概述如下:

第一阶段:新民主主义的小农经济私有制(1949年10月-1953年12)

1949年10月10日,新中国刚刚成立10天,中共中央华北局即发布新区土地改革的决定,至1950年4月华北局土改工作基本完成。土地改革以废除地主封建土地制度,平均地权为特征。此为我国土改与新民主主义小农经济私有制的发韧期。

1950年6月30日,中央人民政府颁布《中华人民共和国土地改革法》,在全国广大解放区展开了全面的土改运动。至1952年9月,全国约有3亿无地和少地的农民及其家属分得了约7亿亩原来属于地主的耕地和大批生产资料,免除了大约每年3000万吨粮食的地租负担,消灭了土地剥削制度。中国国内的土地改革基本完成。此为我国土改与新民主主义小农经济私有制的成熟期。

这一阶段农民的土地权利:占有权,实现了平均占有;使用权是统一的,农民在国家分配的土地上自由使用;由于免除了地主的剥削,农民的收益大大增加;但是,农民的土地禁止买卖,农民没有最基本的土地处分权。同样是土地私有制,比封建的土地私有制有所进步。旧社会,是地主将土地出租给农民,收取租金。新社会,是国家将土地出租给农民,由国家统一收租,免除了地主、封建把头从中盘剥的现实条件。

第二阶段:社会主义的农业生产合作制(1954年1月-1958年4月)

1953年12月16日,中共中央通过了《关于发展农业生产合作社的决议》,并于1954年1月公布。1954年-1955年,农业生产合作社基本上处于初级社阶段。

1956,全国农业合作社入社农户1.2亿户。是年,中国基本上实现了对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。农业生产合作社进入高级社阶段。

这一阶段农民的土地权利:主要形式是私人占有土地、集体使用土地,产品分配是农民以合约的形式进行。农业合作化的优势在于团结互助,焦点在于劳动分配形式。土地、牲畜、农具、种子与劳动力的合理调配,使农村困难户得到很大帮助。由土地使用权私有制转变为土地使用权集体合作制,是中国历史上的一个进步。

第三阶段:人民公社公有制(1958年4月-1978年10月)

1958年4月20日,河南省遂平县嵯岈山卫星人民公社成立,这是中国最早建立的农村人民公社。同年9月30日,中国农村基本实现人民公社化,参加农户数达总农户数的90.4%。

人民公社建制的存续时间,应当是自1958年4月至1984年拆社建乡为止。但从1978年起,从安徽省至全国实行家庭联产承包责任制以来,人民公社集体所有制度名存实亡。

这一阶段,是中国土地制度由私有制向公有制过渡的关键时期。人民公社名义上是“三级所有,队为基础”,实际上,土地等生产资料是属于生产队社员共同使用的,生产大队和人民公社并不直接占有土地等农业生产资料。生产队和生产大队干部,与农民一样,是拿工分不拿工资的。公社干部和公社职工是拿固定工资的,连住房也是公社集体的财产。出租土地和收取土地租金(公粮)是国家,不是集体的单位,也不是集体的个人。农民的土地占有权、使用权、农产品处分权是属于生产队的,生产队向生产大队、生产大队向公社交纳一定比例的公积金,公积金并不分配给个人,仅仅用于公社的公共建设事业。

人民公社时期,实际上是已经实行了土地国有制运作:土地所有权是属于国家的,人民公社行使的是土地使用管理权,生产队集体行使土地使用权,社员个人行使宅基地、自留地、自留山使用权。

第四阶段:社会主义的家庭联产承包责任制(1978年10月-1983年12月)

1978年10月,中共安徽省委决定将荒地借给农民耕种度荒。有些地方实行包产到户、包干到户。不到3个月,全省实行家庭联产承包责任制的生产队发展到41000多个。同年12月18-22日,中共十一届三中全会召开,推广了安徽省、四川省的经验,全国普遍实行农村家庭联产承包责任制。至1982年8月21日,中国农村已有74%的生产队实行农村家庭联产承包责任制。

这一阶段,是人民公社的磨合期,可以称之为人民公社后期。由于人民公社集体劳动变成了“大锅饭”形式,难以充分调动农民的生产积极性。又由于中国是一个人口多耕地少,山地丘陵多平原少,不适合大规模的机械化作业,更适合以家庭为单位进行生产劳动,家庭联产承包责任制便应运而生。

土地占有形式上,仍然以生产队为单位。土地使用形式上以家庭为单位。产品分配由生产队分配为主转变为以个人自主分配为主。国家对于土地的放权,是放土地使用权,并没有放土地所有权。

第五阶段:社会主义的农业共有制(1984年至现在)

1984年1月1日,中共中央发出关于1984年农村工作的通知,要求继续稳定和完善联产承包责任制。同时酝酿农村人民公社的变革-撤社建乡。至年底,中国政社分开建立乡政府的工作已经基本结束。全国共建立9.1万个乡(镇),92.6万个农村村民委员会。至此,农村人民公社已不复存在。标志着中国农村的公有制程度适应经济社会调整,由社会主义的公有制向共有制过渡。

自上世纪九十年代开始,农村使用农地步入了法制化轨道。通过耕地承包合同、林地租赁承包合同或其他土地租用合同、拍卖非耕地使用权合同等形式,农民获得了一定使用期限的土地使用权。土地管理法、农村土地承包法等涉农法律的实施,为保护农民合理的土地使用权、收益分配权提供了法律保障。

第五阶段的鲜明特色是,农村已经成为一业为主、多业并举的复合型经济组织,乡镇、社队和合资企业异军突起。尤其是新土地法、新宪法颁布以后,农村土地用途和使用价值与前几个阶段大不相同,但土地违法事件不断增多,社会矛盾日益突出。

在土地所有制方面,第一阶段是农民家庭私有制,第二阶段是合作社公有制,第三阶段是国家所有制,第四阶段、第五阶段名义上是集体所有制,实际上仍然是国家所有制。农村经济体制的改革,往往与土地使用权制度紧密连结在一起的,是由“土地使用权私有制-土地使用权小公有制-土地使用权公有制-土地使用权共有制-土地使用权共有制为主,土地使用权公有制为辅”这样的土地变革过程。

在土地产权方面,第一阶段是家庭地产所有权制,第二阶段是合作社地产所有权制,第三阶段是生产队地产所有权制,第四阶段是以家庭为主的单一的地产所有权制,第五阶段是以家庭为主、统分结合、形式多样的地产所有权制。

通过以上分析,可以认为,自从中华人民共和国成立以来,尽管农村的所有制发生了几次变化,但也看不出农民、农村集体所获得的土地权利是土地所有权。因为农村集体和个人不能自由买卖土地,土地所有权这一最基本的权利被取消。他们可以拥有土地的使用权,尽管是相对固定的土地使用权。如果农民集体可以拥有土地所有权,同时,农村集体的每个成员也可以拥有土地所有权,就可以如旧社会地主那样的自由出租、买卖、抵押、典当、兑换、赠予、传承土地,并不受国家的限制。

另以“收租”而言,在第一阶段,农民用益物权人只负责使用国家的土地,向国家交地租,不向别人交地租;在第二阶段,合作社替农民负责,农民用益物权人只负责使用国家的土地,集体或个人向国家交地租,不向合作社交地租;在第三阶段,人民公社、生产大队、生产队替农民负责,农民用益物权人只负责租用国家的土地,向国家交地租,不向农村集体交地租;在第四阶段,人民公社、生产大队、生产队替农民负责,农民用益物权人只负责租用国家的土地,向国家交地租,同样不向农村集体交地租;在第五阶段,村委会、村小组或者经济合作社替农民负责,农民用益物权人只负责租用国家的土地,向国家交地租,不向农村集体交地租。自从2006年以来,国家规定一律免除农民的土地租金即农业税,仍然是行使土地使用权。而农村集体,既不是土地所有权人,也一般地不是土地使用权人,既不是土地出租权人,也不是土地的收租权人。农村集体可以行使国家的土地代管、协管权、土地统辖权,一般是土地共有权。

农民的财产所有权是什么?是自己的房屋、牲畜、农具、农机、种子和农产品。农民对于土地不能自由占有、使用、收益和处分,而对于自己的房屋、牲畜、农具、农机、种子和农产品可以自由占有、使用、收益和处分。是否属于自己的所有权,从此可以区分清楚。

农村集体的财产所有权是什么?是集体自己的房屋、牲畜、农具、农机、种子和农产品。集体对于土地不能自由占有、使用、收益和处分,而对于集体自己的房屋、牲畜、农具、农机、种子和农产品可以自由占有、使用、收益和处分。是否属于集体自己的所有权,从此可以区分清楚。

土地国有制、土地使用权集体共有制、田地轮租制、限期承包制、统一调度制、统分结合制和建设用地的国家调控制,以及劳动分配上的灵活制,这就是现阶段农村共有经济形式的主要特征。

从总体上讲,农民走合作化道路,利用人民公社将土地收归国有,这些都没有错。人民公社化,实际上形成了土地国有制的客观效果。人民公社实行25年来,成绩是主要的,问题也不少。如“一平二调风”、“共产风”、“浮夸风”、“大跃进”、“大锅饭”、大炼钢铁风、毁树毁林风、平均主义、国家实行粮棉油统购统销限制居民消费等,造成人民公社效率低下,农民实际生活水平徘徊不前。当然,长期以来,农业税负相对过重,农民交了公粮还要交余粮,国家给予农业的补贴太少等,影响了农业的发展。

为什么既要分清什么是集体经济、什么是集体所有制呢?因为在国民经济宏观管理过程中,必然会根据经济组织的所有制性质进行分类,决定是否给予这些经济组织加权或者不加权。不同的所有制企业,对于国家赋予的生产经营自主权、财产财物所有权,对国家能够作出信誉保证和贡献程度是不一样的。

过去,公有制的级别,第一级是国营所有制,即国营企事业单位,第二级是集体所有制,即城市中的集体企事业单位和农村人民公社。现在,如果细分公有制级别,第一级是独资的国营企业和事业单位,这是国营所有制;第二级是国企控股单位、城市集体企事业单位和农村中集体化经济程度较高的公司,这是集体所有制;第三级是农村经济发展水平相对落后的组织(村、组),这是准集体公有制,即组合所有制。目前全国农村的经济形态,是以第三级的“准集体公有制”形态占主导地位。

中国农村的社会主义公有制,是指实行家庭联产承包责任制之前的人民公社公有制,即1958年4月20日第一个人民公社-河南遂平县嵯岈山卫星人民公社诞生,至1978年10月开始农业生产责任制之前为止,是真正意义上的公有制,至其余的都不是纯粹的公有制。当然,人民公社是一种低级形式的公有制,不能与国有企业类比。因为,判断公有制有两个标准,一个是生产资料的公有制,一个是共同劳动。

虽然,1978年10月至1983年12月拆社建乡之前,名义上也是人民公社制度,但不是以共同劳动、集体分配为特征的。目前农村的生产方式大部分地区也不是以共同劳动、集体分配为特征的。分配方式也有很大的不同,由三级分配方式转变为以家庭或个体为主的自由分配方式。另外,在人民公社化时期,土地使用权是完全集中在生产队这一级组织上,而实行家庭联产承包责任制以后,土地使用权就基本上直接下放到各家各户名下了。

判断一个集体组织是否巩固,是以通力协作化程度即社会化大生产的程度来衡量的,程度越高越巩固。否则相反。我国是一个地少人多、精耕细作的农业国,人均占有耕地的面积,不足世界人均面积的1/3,而且山地、丘陵多平原少,不适应集体化机械化生产协作,因此,以家庭为单位的分散型生产形式始终占主导地位,统分结合是其特点。过去,是以生产队为基本单位进行调度生产与分配,这是以前的集体模式。现在,是以家庭为基本单位进行自主生产、自主分配,这是一种什么样的集体呢?

任何一个社会主义国家,都要大力发展壮大国营经济,以为稳定国家财政收入,壮大社会主义福利事业和为未来发展提供滚滚财源。有鉴于此,在国家物权配置上,国家适当地向国营企事业单位倾斜是应当的。但是,国家向国有企事业单位划拨土地使用权,不等于是向他们派送土地所有权。同理,过去国家向农村组织划拨土地使用权,更不能等于是向农村集体派送土地所有权。同样是划拨土地,为什么有的是划拨土地使用权?为什么有的是划拨土地所有权?

集体所有制,顾名思义,本质上是由若干个个人所有制的集合体。农村集体所有制的私有成份比城镇集体企业的私有成份更浓。土地所有权二元化,使得集体概念与具体单位模糊,集体所有制关系模糊,财产所有权与地产所有权模糊,法律的正规则与潜规则模糊。因此,土地所有权集体所有制,比土地所有权国有制、个人所有制更加模糊,很容易造成“有法难依,有法不依”的混乱局面。土地所有权私有制,一旦贴上“集体”、“公有制”的标签,许多问题就变得复杂而不可思义。

如,过去,我国多次进行土地改革,对于个人拥有土地都有上限限制,而集体就没有限制了。以集体的名义来圈占土地,包括圈占熟地和四荒地等,就可所向披靡。上面提到,一个海边渔业村,为什么会拥有将近1万亩的土地?当然,圈占土地,用于农业生产倒没什么太大的问题,如果用于开发房地产问题就出来了。城市中集体或个人的土地,包括他们(含革命军人、烈士家属、工人、职员、自由职业者、小贩或其他职业者)在土地改革法确认过的农村土地、在城市中的工商业用地和旧屋基地等,甚至在八二宪法以前,即人民公社化时期早就收为国有了,而宪法至今仍然保留了所谓的“集体土地所有权”条款不放。如果撇开国家利益不谈,就单单提保护“公权”集体的土地财产权、保护“私权”家庭个人的土地财产权,为什么城市集体和个人与农村集体和个人分为两样的呢?为什么这些人的土地可以收归国有,农村人的土地不能收归国有?为什么已经收归国有的农村土地,还依然说“归集体所有”?

集体所有制,具有两面性。当集体所有制产权清晰、遵纪守法时,能够处理好集体利益与国家利益和个人利益之间的关系;当集体产权不清、又不遵纪守法时,很容易损害国家利益和个人利益,甚至两头通吃。由于土地所有权二元化的漏洞太多,某些农村集体很容易既损害国家利益,同时又损害个人利益。如有些农村集体将农民承包的土地擅自出租或者与开发商私自搞开发区建设,侵害国家与农民的利益,同时给予农村土地使用权人以青苗费补偿,大笔土地补偿的黑金就进了集体干部的腰包。许多集体干部一夜暴富,而失地农民的生计就成了大问题。

结论:现阶段农村集体所有制,不能与人民公社时期的集体所有制同日而语,市场经济条件下的集体所有制,也不能与计划经济时期的集体所有制同日而语。人民公社是低级形式的公有制,统分结合的集体共有制是比人民公社更低级的集体所有制。

(四)将“土地使用权”这样的核心物权误解为“土地所有权”,是宪法最为关键的失误

所谓土地所有权,就是人类世世代代轮流租赁使用、由国家统一行使主权的永久性、绝对性土地支配权。国家法人对于全国的所有土地,不管是历史用地或者现实用地,永远享有占有、使用、收益和处分的权利和权威。这是一个具有普遍性的物权法原理,全世界都通用。

在整个物权法体系中,土地所有权是最基本、最大宗、最恒久的物权。她随着地球的存续和国家文明的诞生延续了数千年。所谓保卫“国家主权”,是以保卫土地所有权为中心的权利,不仅仅是对外防止渗透、侵略,而且对内也要防止人为的瓜分、侵占和不合理的配置。

人类历史上,世界上任何国家,任何单位和个人也无权以任何形式、任何理由向任何组织或个人派送土地所有权。一旦发现有派送土地所有权的,应当一律宣布无效。世界上有许多人声称自己拥有什么土地的所有权,全部是假的。因为土地所有权始终是国家的公共财产权,不是属于某一个人或某一小利益集团的私有财产权。在一个以生产资料公有制为基本特征的社会主义国家里,任何组织或个人更加无权声言将土地所有权这类永久性固定物权直接交付给某些人。即使以宪法的形式将土地所有权交给了他人,也是绝对不允许和无效的。

所谓土地使用权,就是指国家根据经济发展和居民生活的需要,安排有关单位或个人有偿或者无偿使用土地,并确定使用面积、范围、对象、享用与使用期限等事项,并赋予土地使用权人以占有权、享用权、承租权、承包权、使用权和农产品的收益权或房地产收益权等相关权利。这种土地使用权,对于农民而言,实质上是国家赋予农民的职业权即农业产权,属于用益物权。它包括占有、使用和收益的权利,但没有处分土地的权利。也就是对于土地产出的产品有所有权,而对于土地本身没有所有权。

我国有很多单行法,将“土地使用权”与“土地所有权”作为一个对应的物权概念来区别对待,如矿产资源法、矿产资源法实施细则、煤炭法、森林法、森林法实施条例、农业法、土地管理法、土地管理法实施条例、物权法、农村土地承包法等。其实,物权法中的“土地使用权”是一个泛概念,土地的所有权、用益物权、用益权、单一使用权、享用权各类物权中都包括了土地使用权。既然土地所有权中包括了土地使用权,大概念中包括了小概念,怎么区分土地所有权与土地使用权两个不同的权利对象呢?这样模棱两可的法律条款,不符合物权法“一物一权”的基本原则,不能定分止争。

土地使用权(用益物权)不是永久性、绝对性物权,而是临时性、相对性的用益物权或享用物权,任何土地使用权是受使用年限所限制的。土地,自古以来是人类或者是整个国家居民的共同资源,根本不可能让个人或一伙人拥有几十亿年的占有权、使用权、收益权和处分权。

如果深入分析各类动产、不动产的所有权与使用权,不难发现,所有的动产物权可以将所有权与使用权捆绑在一起转移、传承或转让。而在不动产物权类别中,房屋、建筑物和地上的添附物(树木等)的所有权与使用权可以一并转移、传承或转让。唯独土地所有权不能够与土地使用权(用益物权)一并转移或转让。就是说,土地所有权从主体、客体上都是绝对的、永远不可转让的的固有权利,其主管权、专控权、收益决定权和处分决定权始终掌握在国家机构手里。既然土地所有权永远是属于国家的,也无所谓的对他人的“传承”问题,只存在国家土地所有权的永久存续问题。

综上所述,全部的土地所有权与土地使用权(用益物权,以下同),是完全不同性质的物权形态,土地的所有权是永久性、绝对性物权,土地的使用权是临时性、相对性物权;土地所有权是始终属于国家机构掌控的,土地的使用权是民间依照法律的规定来进行运作或转让的。所有的土地使用权的流转,必须经过政府的登记、规划和相关使用期限、用途、面积等方面的批准才能实施。两者的性质根本不同,根本不能混合在一起,更不能混淆两者的原则区别。

宪法第十条第四款规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法以其最高权威,几乎以行政命令的形式,明文规定禁止买卖土地。这一条款是非常正确的。并且,在与之配套的法律法规共同作用下,形成了这样的实质性氛围:

1.自由买卖土地权利的否定。全国所有的单位和个人,当然也包括农村集体组织,均无权买卖土地,这就从实质上证实了我国全部的土地都不具备土地所有权流转的一个核心要件-“自由买卖”已被排除。自由买卖,是所有权转移的一个通行的规则。排除了自由买卖这样的环节,土地所有权既不会现实地存在于民间团体或个人之中,更不存在土地所有权的流转问题。土地的自由买卖权,是最基本的土地处分权,消除了这种土地处分权,就决定土地权利人的权利最高只能达到用益物权这一级。

如果国家有偿转让土地使用权,也算是一种“买卖土地”的行为,这种行为只能是人民政府代表国家行使。国家能够行使这种“特权”,说明了国家是真正的土地所有权人。而且,国家依法买卖土地是绝对自由的,不受任何人干涉的。国家买卖土地,不是买卖土地所有权,而是买卖土地使用权。

2.转让土地所有权的否定。在合法的条件下,国家或转让的是“土地的使用权”(用益物权,以下同),而不是转让土地所有权,再次排除了他人-民间组织和个人拥有土地所有权的可能性。这一点,中国的物权法与西方的物权法也是一致的。土地占有人原来的权属是土地使用权,所以转让的还是土地使用权。受让土地的权利人,获得的也还是土地使用权。土地再怎么转让来、转让去,全部是转让土地使用权。

其实,主产权人当初所获得的农地、林地、牧地、草地、山地(含自留山、山岭)、荒地、渔地(含滩涂、水面、水域)、宅基地、自留地、工矿地或城市其他土地,本来所获得的都是土地的使用权或享用权,所以向他人转让时也是转让使用权或享用权。农民向政府以承包承租的方式获得的是使用权,开发商以有偿的方式向政府获得的也是使用权。国家机关事业单位向政府获得的无偿使用的土地,则属于土地享用权,也是土地使用权。另外,由国家直接划拨给有关单位,或者以有偿形式转让给开发商的,都是转让土地使用权,而不是土地所有权。

3.土地所有权明规则与暗规则、正规则与潜规则、正规则与偏规则对对碰

宪法第十条第一款“城市的土地属于国家所有。”是完全正确的。这是正规则,也是明规则。

宪法第十条第五款“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。” 是完全正确的。这是正规则,也是明规则。

宪法第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这里提到“土地使用权”,与同一条目中的“土地所有权”形成了“一物二权”制度。国家和集体都成为土地所有权人,农村土地归集体所有,这是明示了农村的土地所有权人是谁。但禁止买卖和自行转让土地,就暗示了农村集体不是土地所有权人,即明规则集体是土地所有权人,暗规则集体是土地用益物权人。

与此相反,国家名义上不是土地所有权人,但从根本上剥夺了集体土地所有权人的资格,国家能够并且是合理地剥夺了集体的土地处分权(买卖或者以其他形式非法转让土地),国家不仅仅是行使统治国家领土权利,而实际上是行使土地所有权,充当了土地所有权人的角色。并且,实际上对于原有的土地所有权人(集体)起替代作用。当然,国家无论是土地私有制运作,还是土地公有制运作,国家必须行使全国各类土地的所有权。土地国有化则是公有制运作的标准模式。

宪法第十条第四款,是暗规则,但是正规则。禁止买卖、禁止自行转让土地,是社会主义根本制度的根本要求,是完全正确的,国家机关必须要这么做,必须要行使土地所有权、掌握土地处分权。

宪法第十条第二款第一句“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有”是潜规则,也是偏规则。因为这一款明显的不公平合理。立法者的出发点,是在于将权益向一部分人倾斜,而“倾斜”就犯了法律天平“三公”原则的大忌。由于法律模棱两可,可以偏向左,也可以偏向右。这一款同宪法第九条第一款相似,赞成土地国有化与赞成土地集体化的两派观点都加入了宪法。这种弹性的规定,在计划经济时期未发现多大问题,在市场经济时期问题很大。任何国家,只要搞市场经济,对于各类物权和物权对象,必须区分得一清二楚才能提高法律效力。

宪法第十条第二款第二句“宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有”,是明规则,但是偏规则。如果论其产权和继承权,实际上是属于私有财产权,难以与“集体”画等号。这一句,比上一句的规定更加模糊,更加不可思义。总的来讲,土地所有权是国家的,宅基地的享用权,自留地、自留山的使用权是属于个人的,集体是在本辖区内代替国家管理这三类土地的职能的。

宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”,是国家以土地所有权人身份,对征收土地的农民进行征地和征地补偿,这也是不言国家是土地所有权人,但行使转让土地的决定权和收益的处分权,并对于农村土地占有者转让土地的收益进行控制。集体没有自主转让土地的权利,不能自主决定土地转让的收益控制权。这样的收益分配,符合所有权人(国家)对收益权人即用益物权人(集体,当然包括个人)两种不同权力释放的特征。因此,宪法的这一款,是暗规则,也是正规则。就是暗中排除了集体是土地所有权人的资格,暗中以国家为实际上的土地所有权人,取代了集体这个名义上的土地所有权人。这个规则,完全是正确而合理的,因而是正规则。

当然,宪法第十条第三款中的“土地”是不具体的。是单指农村土地,还是包括城市土地和农村土地都在内?如果是单指农村土地,就列明是“农村土地”;如果是两者都是,就列明是“城乡土地”。

宪法第九条第一款的规则,相当于宪法第十条第一款、第二款的规则;宪法第九条第二款的规则,基本相当于宪法第十条第三款、第四款、第五款的规则。

如,宪法第九条第一款第一句“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有。”与宪法第十条第一款“城市的土地属于国家所有。”的写作格式是相同的,为“肯定式”的明规则、正规则。

宪法第九条第一款第二句“由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”与宪法第十条第二款第一句“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有” 的写作格式是相同的,为“不定式”的潜规则、偏规则。

宪法第九条第二款第一句“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。”与宪法第十条第五款“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”的写作格式是基本相同的。这是十分特别的规则,在其他不动产、动产的规则中,没有这么专门的规定。很明显,国家要“保障自然资源的合理利用”,没有所有权人身份,是难以“保障”的。就是说,国家先要“保障”自己,才能保障别人。既然国家要保障自己的所有权人身份,就不能与他人(集体、个人)平起平坐。所以说,这是明规则,又是正规则。

宪法第九条第二款第二句“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”与第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”的写作格式也是基本相同的。所不同的是,前者“任何手段”是概括性规定,后者“买卖或者以其他形式”是分列式规定;前者委婉,后者强硬。

“禁止侵占”是一个普适性的正规则、硬规则,对国家、集体、个人都适用。同样是“侵占”,性质有可能不一样。如国家侵占集体或个人使用的土地,是侵占土地产权,或者是侵占地产所有权;而集体、个人侵占国家的土地,不仅是侵占了国家的地产权、地产所有权,还有可能侵占了国家的土地所有权。如转让土地,只有国家才能行使的处分权,集体、个人行使这种权利,篡夺了国家的处分权,也就篡夺了国家的土地所有权。如果一个国家侵占另一个国家的土地,侵占国就是侵占了被侵占国的土地所有权。

最难理解的,是宪法第九条第一款。如果从语言学、文章学上分析,整款意思前后不通顺。前面规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;”可是,后面又规定“由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”“都”字作何解释呢?都(du)为副词,有“总”,“总共”之意。(三国)曹丕《与吴质书》:“顷撰其遗文,都为一集。”都(dou)为副词,有“全”、“完全”、“统统”之意。(唐)李白《留别龚外士》诗:“都无人世喧”。既然,此七大类自然资源,“都”即“全、完全、统统、总、总共”属于国家所有,就排除了他人所有包括集体所有,后面的“集体所有”就不能成立了。因为画蛇添足,整个第一款的意思就不通顺了。如果当时是出于一种法律的弹性规定考虑,那么,这种弹性的破绽太大,反而弄巧成拙。我看过德国、法国、日本的民法典,没有见过这样明显成问题的物权法条款,连句式都不通顺,怎么令人信服?怎么给权利人一个“定心丸”?怎么让政府和公检法机关正确而有效地执行现行的法律条款?

八二宪法颁布以来,共修改过四次,总计修改过31条次。其中,第九条从未修改过,而第十条于1988年4月、2000年3月共修改过2次。第1次修改,将宪法第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”增加的是正规则的内容,明确了转让土地,不是转让土地所有权,而是转让土地使用权。第2次修改,将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”增加的也是正规则的内容,增加的是保护土地使用权人的物权。美中不足的是,没有如土地管理法修正案那样的将“或者征用”四字去掉。其非常遗憾的是,没有将土地所有权二元化的条款及时修正过来。

总之,宪法、物权法正规则的内容多于潜规则的内容,主流是好的,土地所有权主要侧重于国家即全民所有的形式。

“所有权限制论”的某些学者,说以正规则对付潜规则是“私权公化”,这是不准确的。按照辩证唯物主义一元论原理与市场经济规则,所谓的“私权(集体土地所有权)”,本身是很不合理很不公平的、个人主义扩大化了的权利,还事物的本来面目,“公权”有权随时随地收回被“私权”人为侵占、瓜分的那部分权利,怎么叫做“私权公化”?

“所有权限制论”者,无法解释国家对于地产所有权人这样那样的限制,到底是为什么?到底是合理合法的,还是非理非法的?如果集体或个人真的存在土地所有权,那么,全世界的宪法、物权法、土地法、民法、人权法等等相关土地所有权二元化的法律统统都要改写,或者统统会被废除。相反地,越是社会文明、经济发达、人口麋集的国家,土地公有化、国有化的趋势越是明显,法律制约私人“绝对的”土地使用权即所谓的“土地所有权”的条款越是严格。

是国家限制、剥夺集体的土地所有权也罢,是集体不能自由行使土地所有权也罢,是正规则与潜规则、正规则与偏规则对对碰也罢,反正可以透过现象看本质:国家对于集体土地所有权的种种限制,是一种外在的现象。而本质上,集体对于任何一种土地无法真正获得土地所有权。那么,某些法律声称集体拥有某些土地的所有权,或者是偶然笔误,或者是所有权概念有误,或者是逻辑有误,或者是原来的法条设计有漏洞,或者是好的动机(照顾农民)没有达到预期的结果(扩大农民的自主权)。当然,响鼓是不用重棰擂的。农民们自然会明白:反正土地是属于国家的,农民们要求过高了也是不现实的。再说,社会主义国家一般不会轻易损害农民的合法利益。集体有土地所有权当然是扩大了农民的权利,集体没有土地所有权也不强求,只要有长期固定的土地使用权就满足了。

4.土地所有权人与土地用益物权人的权利支配程度是大不相同的。

土地所有权人对于自己的土地拥有占有权、使用权、收益权、自由买卖的处分权等自由权、主动权,在国家土地所有权具有绝对性和排他性作用下,主产权人所有这些权利都是受到严格限制的,转让甚至于占有、使用和收益的权利,在一定的条件下,也是受到严格限制的,买卖土地是受到严格禁止的。并且,主产权人转让土地使用权也完全是被动的、从动的并附加条件的行为。

就是说,主产权人在转让土地之前,要经过一系列的法定程序进行,要由地方政府代表国家收回土地使用权以后,再进行转让:主产权人解除承包或承租、使用土地的合同,转让前要经过城市或农村建设规划许可,要由政府征地收回土地使用权以后,才能准许转让建设用地使用权,变更产权登记等等相关手续。这一切操作程序,其意义不单单是为管理而管理,为登记而登记。说到底,是所有权人即真正的地主-人民政府代表国家行使土地的所有权,也是依据国家的所有权的职责(而不是单纯的行政职责)来行使土地的处分权和财产收益权。这种财产的收益权,与税收的收益权是不同的。如果民间的土地用益物权人是土地所有权人,土地交易的绝大部分收益是归主产权人的,而国家所收取的仅仅是税收收益,只占土地交易收益的一小部分。

总之,我国的一切土地,包括农村土地和城市土地,也包括流转型土地和非流转型土地、历史用地和现实用地,也包括无偿用地和有偿用地,无论任何主产权人、从产权人或者主承包人、从承包人,所获得的、自始至终所获得的都是土地使用权(含土地享用权)。这是一个勿庸置疑的实际问题。

5.我国各类土地流转前后的存续状态,实际上,土地所有权始终掌握在国家机构手里,任何组织或个人无权获得并行使这种专属特权

自从1954年我国第一部宪法颁布以后,在全国范围内,通过土地改革法、没收法、征用法、赎买法、征收法、回收法等措施,在大陆全部实现了土地所有权的社会主义国有制。城市里的土地一律收归国家所有,直接由县、市(区)以上各级政府直接控制。农村里的土地名义上是归于集体所有,但实际上全部都是属于国家所有,也都是直接由县(市、区)级以上各级政府控制。

各种土地使用权的流转,以建设用地使用权的控制程度为最高。如我国《国家建设用土地条例》第21条规定:“已征用2年还不使用的土地,除经原批准征地的机关同意延期使用的土地外,当地县、市人民政府有权收回,并报原批准机关备案。”《俄罗斯民法典》第284条也有这样的规定:“如果规定用于农业生产、住宅建设或其他建设的土地,在3年内未按相应用途进行使用的”,政府有权没收土地。

获得建设用地的单位或个人,一般是花了大笔价钱才取得的土地使用权。即使如此,法律、法规丝毫也不讲情面,仅仅给予土地用益物权人以土地使用权,没有给予土地所有权。当然,建设用地到手后两年内不能如期开工建设的,主观、客观原因是多方面的,有的是资金不到位,有的是想炒卖土地。法律并不单单制裁炒卖土地的单位或个人,对于囤积居奇者、闲置不用者,对于有限的土地资源是个浪费,也一样实行经济制裁。

俄罗斯虽然是土地国有、公有和私有三者并存的国家,虽然在宪法中给予公民以“(无限期)永久使用土地”的权利,但是也不忘记土地所有权最终由国家机关掌控。其严格掌控范围,不仅仅是中国法律所指的“建设用地”,而且还包括“农业生产”、“住宅建设”用地和“其他建设的土地”在内。俄罗斯民法典还规定了土地的“相应用途”,专地专用,不是拥有土地的人可以随便改变土地用途的。由此可见,俄罗斯的法律,表面上承认私人的土地所有权,实际上,没有给予公民以土地所有权待遇。当今世界上,几乎所有国家都是这么干的。所有国家所有涉及土地所有权二元化的法律条款无法兑现,成为死亡条款。当然,中国类似的法律也不例外。

当然,土地国有制,是苏俄的光荣传统。1917年俄国十月革命,刚一胜利,第二天(11月8日),第二次全俄苏维埃代表大会就通过了《告工人、士兵与农民书》、《土地法令》,宣布把地主、皇族与寺院的土地无偿地交给农艺委员会处理,宣布立即没收地主、皇族和教会土地,废除土地私有制,全部土地归国家所有,并无代价地交由农民使用。自那时起,70多年来就一直实行土地国有制。1990年苏联解体后,名义上是土地国有、公有、私有并存,但土地所有权仍然是国家掌控的。

农村土地承包法第三十三条对于土地承包经营权的流转,有五项规定,其中第二项规定了“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。这就说明法律仅承认农地“专地专用”,赋予农民以农业地产所有权,而不是土地所有权。如果是土地所有权,就不是“专地专用”了,作什么用途都可以。

土地产权人,以有偿的形式从主产权(原产权)人那里获得的土地使用权,表面上是从原产权人那里获得的、实际上是从政府那里批准使用的一份土地。原产权人不是土地所有权人,没有转让土地的处分权,是没有权利自行转让土地的。即使开发商付出了高昂的代价,有按期、按用途使用土地的自由,却没有不按期、按用途使用土地的自由。这种限制,不是一般条件的限制。从根本上来说,而是开发商没有土地所有权自己不能作主。如果所有权在开发商一边,自己可以作主,就会有使用与不使用、目前使用与任意时间使用的自由。如果土地所有权是属于集体的,或者是属于开发商的,国家机关就无权作出以上规定;国家有权作出以上规定,就说明土地所有权始终是属于国家的。

6.主产权人在土地流转中的收益,不是土地交易中的全价收益,而是非全价收益即经济补偿收益

这也肯定了土地的主产权人不是土地所有权人。如果土地所有权属于集体或个人的,或者属于开发商的,不仅在整个转让过程中始终处于主动、支配的地位,而且转让所得可以全额获得全价收益,往后只需向国家缴纳点税款就完事了。

由于主产权人即土地使用权转让人不具备所有权的资格,所得的收益,应包括政府提前中止土地承包合同的损失补偿、土地的青苗、树木、房屋等添附物的补偿、农村人口生活费补偿、农村房屋拆迁费补偿等几个方面。但是,原则上,所补偿的金额,只能是土地流转总收益的一小部分为适当。绝对不可以将土地的全部收益给予主产权人补偿。政府在管理土地的开发利用过程中,面向开发商转让土地使用权的,绝对不能作亏本的买卖。政府将土地用于公共、公益事业,就由政府参照地租的级差标准保底线以上,出资给予出让土地使用权的主产权单位或个人以合理补偿。

新土地管理法第四十七条第二款规定,征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公倾被征用耕地的安置补助费,最高不得超过被征用前3年平均年产值的15倍。依照本法第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。

2004年8月28日十届全国人大常委会第十一次会议通过修改的新土地管理法,将“征用”二字修正为“征收”,标志着新土地管理法比原来的进步、理性许多。“征收”意味着国家是土地所有权人,“征用”意味着集体是土地所有权人。

所谓土地补偿费、安置补助费,与土地出让金没有必然的关系,既不是土地转让得多少分多少,也不是集体掌握“两费”分配的决定权。没有土地处分权,也没有“两费”的决定权,就没有土地所有权的现实资格与条件。

总之,土地,无论是以什么名义出现,不论是以“国家所有”、“集体所有”或是“个人所有”名义出现,事实上,全部的土地所有权始终是属于国家所有的基本原则不能变。土地所有权“归集体所有”,在逻辑上是十分谬误的,在实践上也是自相矛盾、无法正确执行的。

7.宪法有关条款的根本失误,在于将“土地使用权”(用益物权)误认为“土地所有权”。

自古以来,语言有雅俗、文野之分。科学用语、法律用语与日常会话用语、口头语的语境是完全不同的。比如,一个人从父母亲那里得到一套房子居住,但没有过户到他的名下。口头上他尽管可以说“这套房子现在归我所有”,但在法庭上他这样讲还有人认同他吗?这无论是从宪法还是民法、继承法、物权法上都是通不过的。农民家庭承包一块土地,可以跟人家讲“这块地现在归我家所有了”,但这也是一种自我感觉而已,法律上只能承认这块地是提供他承租的,不是永远归他所有的那种“所有”即“所有权”。

同理,在私下场合,尽管可以说“解放后,我国的土地都重新回到农民手上,归农民所有”。但是,这样的意思如果写进法律尤其是宪法条款之中,就可能出差错。

“所有”可以细分为“所拥有”、“所占有”,如英语的possess和世界语(斯拉夫语)的posedi的意思也大概如此。而“拥有”仍然可以分出“拥有所有权”和“拥有用益物权”两种情形,“所占有”也可以分为“占有所有权”和“占有用益物权”两种情形,意思表达不明确。“所占有”语句不通顺,意思表达更不明确。

通观宪法第九条、第十条的相关内容,第九条前者的“都属于国家所有,即全民所有”、第十条前面的“城市的土地属于国家所有”,肯定是将“所有权”简化为“所有”;第九条后面的“属于集体所有”和第十条后面的“也属于集体所有”,大概意思也是将“所有权”简化为“所有”。这在后续的单行法中可见一斑。

混淆土地所有权与土地使用权(用益物权)、土地所有权与地产所有权之间的概念,其结果,一是物权属性发生了根本变化,农民们的土地物权等级由二级物权-用益物权,自动上升到一级物权-土地所有权,将生产经营权扩大到了土地所有权;二是其物权主客体之间被颠倒了起来,国家法人本来是土地不动产物权的主体,结果被人为地降为土地不动产物权的客体。在土地不作为商品进行交易时,这一级物权与二级物权不会发生多大变化,看不出多少区别;一旦土地作为商品进行交易时,这种变化和区别就明显地暴露出来了。

(五)土地所有权不存在双级、代位、双位所有权

土地所有权,既是唯一权,又是绝对权。并不存在土地的一级所有权、二级所有权和代位、双权位和“按期限的”临时所有权问题,因为,土地所有权具有绝对性、排他性、唯一性和不可转让性的本质特征。宪法中有关土地所有权的条款,“国家”与“集体”是并列式的土地所有权条款,但从实际作用范围来看,“集体”利益的势力范围大大超过“国家”利益的势力范围。整个国土面积,绝大部分分布在农村。

1.土地所有权的排他性

(1)土地所有权存在一级所有权、二级所有权吗?

否。表面上,土地所有权存在一级所有权即国家所有权、二级所有权即集体所有权。因为,某些法律同时赋予国家与集体以土地所有权。国家即全民所有制与集体所有制,是两种不同规格的政治经济体制,不处于同一水平线上。况且,土地所有权是专属所有权,是“非此即彼”或“非彼即此”的所有权,具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点。在国家行使土地所有权时,集体不能行使土地所有权;反之,在集体行使土地所有权时,国家无法行使土地所有权。国家可以随时随地限制、剥夺集体的土地所有权,而集体就不能行使这种限制权、剥夺权。因此,土地所有权,是不分级别、没有级别的。只有土地使用权才有级别。

(2)土地所有权存在代位所有权吗?

否。同理,土地所有权是专属所有权,是“非此即彼”或“非彼即此”的所有权,具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点。在国家行使土地所有权时,集体无法行使土地所有权;反之,在集体行使土地所有权时,国家无法行使土地所有权。因此,土地所有权的地位,既不可以代替,也不可以代理。

(3)土地所有权存在双位所有权吗?

否。表面上,国家的土地所有权是不受限制的所有权,集体土地所有权是受限制的所有权。其实,集体的土地所有权,只是名义上的土地所有权。国家对于集体土地所有权中占有、使用、收益与处分权的任意一项限制,集体的土地所有权就失去了法律效力。同理,国家即全民所有制与集体所有制,是两种不同规格的政治经济体制,不处于同一水平线上。国家的土地权利始终高于集体的土地权利。又由于土地所有权具有独占性、唯一性、绝对性、排他性的特点,不可能存在双位所有权。

(4)土地所有权存在“按期限的”临时土地所有权吗?

否。各国的物权法,一般规定了各种土地的使用期限,从土地使用寿命期限上讲,可以说是没有完整的土地所有权,七十年、一百年,相对于七十亿年,实在是太渺小了。当然,也有规定了无限期使用土地的,即使如此,获得土地使用权容易,获得土地所有权几乎是不可能的。单位或者个人有偿或者无偿地从国家获得土地使用权,在使用期内,土地占有者不可以将土地长期撂荒不用,不可以随便改变土地的用途,不可以随便抵押、赠予、交换、买卖土地,不可以浪费和破坏、污染土地,不可以破坏善良风俗,尤其是在普通土地转为建设用地时,一定要按照国家的规定严格执行,不能滥用权力。即使是按年、按月、按日使用土地,也不存在“按期限的”临时土地所有权。

以上分析,第(1)第(3),实际上都是从土地所有权的特殊性和物权法“一物一权”基本原则,论证了同一个问题,即授予土地所有权,必须符合客观条件的本质要求。以上四个提问,从形态上、时态上和土地所有权的专属性上等方面论证了土地所有权,说起来容易做起来难。集体的土地所有权,与私人的土地所有权,在后现代社会中都是名存实亡的。而国家土地所有权所向披靡,无坚不摧。

说到此,我们正确认识土地所有权与土地使用权(主要是用益物权)的原则区别,就必须要运用马克思主义的“本原论”来看待这一严重的问题。

本原,是指一切事物最初的根源,是构成世界的最根本的元素。主张世界只有一个本原的,叫做一元论。认为世界是物质的,是唯物主义的一元论;认为世界是精神的,是唯心主义的一元论。主张世界上有两种互不依赖的本原,即精神本原和物质本原的,叫做二元论。马克思主义哲学主张世界的本原是物质,因此它是唯物主义的一元论。我们要运用辩证唯物主义和历史唯物主义的思想武器来认识世界和改造世界,就必须要克服唯心主义的一元论和二元论。

依据唯物主义一元论和历史唯物主义原理来破解土地所有权难题,毫无疑问,土地所有权这种天然的财产所有权,从人类群体活动的第一天开始,就本来是公共物权;从国家诞生的第一天开始,就本来是应该属于国家所有的。从土地的使用期限来看,现在还可以使用几十亿年,这种极为特殊的天然资源,是地球上使用寿命最长久且最具升值潜力的自然资源,只能供人们轮流使用,基本上是民众公共使用。在用于经济目的时,每个国家必须要控制其用途和使用期限、转让使用权的方式等等。

2.用“一物一权”原理来解析各个社会的土地所有权

土地所有权的最基本原理之一,就是“一物一权”制,就是在一个物权载体之上,只能设立一个所有权,不能同时设立两个或两个以上的所有权,也不能在非所有权的物上设立不够格的所有权。运用唯物主义一元论来解析土地所有权二元化的这个结果,找出的根源,是主观上将集体的土地用益物权当成了土地所有权,或者是将地产所有权当成了土地所有权。

在原始社会里,是以氏族公社公有制为基础的物权制度。由于文化落后,居民以结绳记事、钻石取火为生活特征。由于当时以群体劳动为生存条件,山林、土地、草原、水域和野物的占有权,一般是以氏族或家族为中心的。但是,这样的法律资料遗留后世的极少,且文字失传。

在人类历史上,奴隶制法律最早出现于非洲尼罗河流域的埃及。大约在公元前4000年埃及就出现了习惯法,至前3200年埃及第一王朝的创始人美尼斯就开始制定成文法。公元前3000年前后,西亚两河流域的巴比伦开始步入阶级社会,大量城市的兴起,许多城市法和商法应运而生。到中世纪,中亚、东亚各种教会法的兴起,开辟了封建法的道路,同时兴起了国家法、王室法,其代表法,有罗马法、日耳曼法、斯拉夫法等。无论是奴隶社会、封建社会,无论是东方社会、西方社会,早期法律共同的基本特点是,绝大多数法律长期以来保留了土地的公有制即国有制的统治地位。

例如,公元前18世纪巴比伦王国的《汉穆拉比法典》规定了土地国家所有与有限度的集体占有并存制度,水流、土地受国家和公社统一支配。古代印度以土地国有制为基本制度,主要形式是村社制,村社的耕地分给各家使用,牧场、森林、水渠由社员共同占有和使用。

所有权法理学,是人类法学上的伟大的发明,是罗马法给予人类作出的伟大贡献。所有权是物权的核心,是权利人能够直接行使于物上的最完整、最自由的权利,具有绝对性、排他性和永续性三大特征。所有权包括占有、使用、收益和处分等四大权能。公元前8世纪至公元前6世纪,属于罗马王政时期,早期的罗马习惯法,规定了罗马的土地是部落共有,公有土地属于城市即国家。伊斯兰法规定,被征服的土地收归国有,宗教土地、奉献真主的土地属于公共土地,土地是主神安拉的财产,只有神及其继承人哈里发才有土地的支配权,阿拉伯贵族和自由人只有占有权。

公元5至9世纪,在日耳曼国家施行的日耳曼法,为封建法的代表作。其土地制度也基本上是公有制,包括大土地国有制、马尔克公社制、采邑制和国家控制下的份地制。

从奴隶社会、封建社会到资本主义社会,从国家诞生的第一天起,土地所有权就与国家的主权和领土完整密不可分了。标准的土地所有权制度,就是中央政府统一管辖、治理的所有权制度。不管是国有土地、集体土地或个人土地,从政府获得的都是土地用益物权或享用物权。

所谓用益物权,就是用益物权人在法律规定的范围内,对他人的不动产享有占有、使用和收益的权利。不管是分封的、世袭的、继承的、垦荒的、买受的、承租的、承佃的土地,全部是从国家机构获得、法律允许的土地,土地权就是地产权。主产权人或副产权人都是使用权人,或用益物权人或用益权人,地种无非是享用地、使用地、承租地、承佃地,公地的所有权属于国家,私地的所有权也是属于国家的。

奴隶社会、封建社会的一大特点,就是分封、世袭土地占有全国土地的大部分,而且,有的国家的土地是层层分封、代代世袭,如果说谁拥有土地谁就是所有权人,那么,在一块土地上,岂不同时存在几个、几层所有权人了吗?那末,在一个国家里,不就是国中有国,有国中还有国了吗?尽管,在私有制社会里,通常允许自由买卖土地,国家对于全国土地的控制形式和程度都不尽相同,归根结底,国家所赋予私人的土地权益,均以土地使用权即土地用益物权为主要特征的。

1804年3月21日,拿破仑签署颁布的《法国民法典》,德意志帝国于1900年1月1日施行的《德国民法典》,标志着资产阶级私法体系的完成。在土地所有制方面,她调整了封建帝王和农奴主的土地剥削制度,使农奴阶级获得自由和土地,具有革命性、进步性的一面。但是,资本主义的土地剥削制度,则由奴隶社会、封建社会的隐蔽、局部的形式走向公开、全面的形式。奴隶社会、封建社会规定土地的国有制、公有制,从公理上来说是没有问题的。问题在于,国王、皇帝、大臣和地主、奴隶主贵族们依据手中的控制权,将土地等公共财产据为已有,并变成了剥削和奴役人民的工具。而资产阶级的土地占有方式,直接将土地所有权的国有制异化为私有制,并以完整的法律体系保护了起来。另一方面,为了改良土地私有制,他们也被迫进行各种改良措施。

德国民法典,主要限制土地占有者的占有权、使用权,以保护用益权人的地役权、地上权、限制的人役权和承租权为主要格调。限制的结果,是私人土地所有权名存实亡,而公共土地所有权、国家土地所有权得到大力补充。

中国古代的土地制度与西方古代的土地制度是基本一致的,即国有制占主导地位。

商代作为主要生产资料的土地,名为王有,不存在土地私有制,其中有的是商族原有土地,从部族公有制转化为王有;有的是被征服部族的土地,由商族直接控制被宣布为王有。恩格斯说过:“不存在土地私有制,的确是了解整个东方的一把钥匙。这是全部东方政治史和宗教史的基础。”(《马克思恩格斯全集》第28卷第260页)商王行使土地所有权,一是分赐,二是征收赋税。但受领土地的人没有所有权,不能买卖。至于奴隶,则被作为私有财产,可任意转让和买卖。

在西周时期(约公元前11世纪至前771年),土地名义上是王有,运作上实为国有。《诗经》云“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,周王对全国的土地具有分配权、分享权、收益分配权等控制权。奴隶社会人分六等,天子以下为诸侯、卿、大夫、士和庶人,士以下为奴隶阶级不得分土地。春秋时期,“公田”有一定的规格,不得买卖,要向公家交税。“私田”是私人开垦的荒地,不必交税,可以自由买卖。《汉书。食货志》载:“用商鞅之法,改帝王之制,除井田,民事买卖,富者田连阡陌,贫者无立锥之地。”两极分化现象十分严重。商鞅变法实行土地国有制,在阶级对立、私田自由买卖的条件下,国王实际上无法控制全国所有土地面积的处分权。诸侯王、奴隶主实际控制了土地的处分权以后,国王与臣子的地位被颠倒了起来,分裂为大大小小许多个诸侯国。土地的双重甚至多重二元化所有权,国家概念所有权和地区概念所有权的矛盾难以调和,“都来三五帝,播乱五十秋”。这个时期,奴隶主是地主,诸侯和卿大夫对土地只有使用权、占有权、收益权,没有所有权。因为封赐的土地不得私自转让、买卖,即“田里不鬻”。所谓“田里不鬻”,就是土地用益物权人,没有土地的处分权。

两汉期间,皇帝对于土地的“限田制”、西晋与北魏时期的“占田制”、“均田制”,隋唐时期的“永业田制”、“口分田制”,规定了土地的继承、转让、抵债、出租以及买卖、管理、登记、保存、使用、转让等处分权和管理权,主要确认的是国有土地所有权。口分田在田主死亡后,国家要无偿收回使用权和处分权;永业田的买卖,主要限制在五品以上官员自由买卖。

隋律和唐律按照传统办法,规定山林、矿产所有权属于国家,但规定“与众共之”,禁止私人“占固”(垄断)。明清两代通过“限田法”、“公田法”,限制私人拥有土地的数量,通过法律手段剥夺非法拥有、非法多占土地的地主土地收归国有。其中,唐朝《户婚律》规定,农民所分得的“口分田”为国有土地,不得买卖,违者处以笞刑或杖刑,并且地还本主,财没不追。同时,法律禁止占田过限,占过一亩,笞十,十亩加一等,最高处徒刑一年。此外,还不准依靠官势侵夺民田。但中唐以后即遭到破坏,地主官僚采用各种办法掠夺农民土地,并通过契约,使土地兼并合法化。宋代将田宅谓之产、业,产权人为业主。明朝盛行“永佃制”,佃农向地主通过契约形式获得土地的永久使用权,按时向地主交租(地主向国家交租),但不得私自向第三者转佃。“一田二主”发生后,地主可进行继承、典押、出卖、转租。佃农可以自由使用、买卖、继承,地主不能过问。清代实行旗人族田制、官田制和屯田制来行使国家的所有权。其中,屯田,包括军屯、民屯、商屯,鼓励多垦荒,多种粮。

历朝历代,不论是官田、私田,当朝政府尽管可以作主某种土地归谁所有,是赋税还是不赋税,是可以自由买卖还是不可以自由买卖,官僚地主的土地权形成的是地产特权,农奴、农民的土地权形成的是被奴役权。在所有权首要权能上,所有权人对物的占有是永久性的,而土地的所有人不可能保证对土地永久占有,因为土地的使用寿命可达几十亿年。对土地产出的收益及产品的处分权,本质上是土地的产权,主要是农业产权,这些土地权是政府作出的规定。土地产权人没有选择不交公粮的权力。由于地产政策、生产力水平、天灾人祸等各种因素的影响,凡是从事农业的土地所有权,实际所能达到的权级,是二级物权“用益物权”,有的是三级物权“用益权”。

中国古代没有沿袭西方国家的所有权法律制度,称土地等不动产为产、业、产业,称土地所有人为地主、业主,我看比西方的土地所有权法理更直接、可靠。

1853年,太平天国颁布《天朝田亩制度》,是中国第一个全面反封建的土地革命纲领。它宣布一切土地收归太平天国所有。把土地按好坏分为九等:上上、上中、上下、中上、中中、下上、下中、下下等。分田办法,“杂以九等”,“好丑各一半”。分田标准,一按人口,不论男女,人多则多分,人少则少分;二依年龄,十六岁以上成年人比十五岁以下多分一倍。它庄严宣布:“凡天下田天下同耕,此处不足则迁彼处,彼处不足则迁此处。凡天下田丰荒相通,此处荒则移丰处以赈此荒处,彼处荒则移此丰处以赈彼荒处”,借以实现“有田同耕,有饭同食,有衣同穿,有钱同使,无处不均匀,无处不饱暖”的理想社会。

列宁说“‘地权’和‘平分土地’的思想,无非是为了完全推翻地主权力和完全消灭地主土地占有制而斗争的农民力求平等的革命愿望的表现而已。”(《列宁选集》第2卷第418、419页)列宁所说的“地权”,就是农民的地产权。并不是谁分到田地,谁就是田地的所有权人。以此类推,我国农民在解放后所分到的田地,并不是田地的所有权人,是田地的地产权人。农村土地集体所有制,是农用地集体共有制。

从这里可以看出,我国目前的土地管理制度,不仅仅落后于苏联、越南,也不仅仅落后于井冈山土地法,甚至某些条款落后于太平天国时期的天朝田亩制度。天朝田亩制度能够大胆地规定“一切土地收归太平天国所有”,而我国当代的土地制度故意留下一个“集体所有”的尾巴。

有人讥笑太平天国是“空想社会主义”,那么,我们现在干的是什么社会主义呢?是土地集体化的社会主义,还是土地国有化的社会主义?中国共产党领导人民闹革命,面对国内外强大的敌人毫不畏惧,终于推翻了三座大山,建立了无产阶级政权,迎来了社会主义的曙光。我们所创造的历史条件,比太平天国时期要好一百倍。太平天国能够办到的事情,中华人民共和国一定能够办到,而且一定能够比太平天国办得更好、更彻底。

民国时期,南京国民政府于1929年5月23日颁布《中华民国民法》明确对于私有财产加以限制,对于国家财产加大保护力度。所谓“限制”,主要限制土地的占有权、使用权、收益权,民国的土地法规定了私人拥有土地的最高限额,规定水路、公路的公共所有权,湖泊、水流、矿泉水、瀑布水、名胜古迹地、水源地不得为私人所有。1946年11月15日国民政府召开的“国民大会”制定的《中华民国宪法》规定:“附着于土地之矿及经济上可供利用之天然力,属于国家所有。”这些都规定了国家专属所有权的基本范围。所谓“天然力”,是个泛概念,不光是指矿藏、河流、水源地,土地、森林、野生动物等也属于天然力。天然力,就是自然资源。

在革命根据地,共产党领导的工农革命、抗日战争、解放战争时期,土地革命与土地管理政策都有鲜明的特色。从1928年开始,就立志要将全部土地收归国有。规定政府代管国家的土地所有权,农民获得土地使用权,禁止买卖土地等等,这些基本国策是完全正确的。

1949年10月1日,中华人民共和国宣告成立,标志着中国几千年的土地私有制从此寿终正寝。通过土地改革、人民公社化和“一化三改造”等措施,人民当家作主以后,实现了中国历史上的土地所有权真正意义上的国有制。但是,由于土地所有权二元化的存在,土地改革的最终目标仍然没有实现。

如何解说土地所有权呢?各个社会土地所有权的大概情形是:

在原始社会里,森林、草原、旷地、川泽、河流、池塘及其动植物资源,是人类氏族公社共有并与其他氏族共享的物权。由于国家没有产生,人类文明刚刚萌芽,人类此时并不具备完整的土地所有权,只是临时的占有权或享有权为主要形式。

从奴隶社会开始便有了国家,土地所有权很自然地以国家为单位延续着,国王通过全国各路诸侯王、部落王、山大王、奴隶主们控制着全国的土地使用权,使用土地者是奴隶,而奴隶们本身是如牛马般的商品,不可能是土地所有权的对象。奴隶社会的一个显著特征,就是在国家内部几乎没有多少土地买卖行为,而国家与国家之间对于土地所有权的争夺是十分激烈的。另一个现象是有的国王采取以物易物形式来换取他国的土地,如春秋战国时期,楚文王试图向秦文王以一块“和氏璧”去换取秦国十五座城市。

在封建社会里,财产私有制逐步发展,土地交易逐步活跃,但买到、租佃到土地的人,或者分封到土地的人,仍然不是土地所有权者,仍然是要向政府交地租、交田赋,国家政府仍然掌握土地的收益权和处分权等所有权。由于封建社会本质上是农业社会,对于土地的依赖程度很高,地方政府以及各地大小地主对于农民的剥削程度很强,外战与内战发生次数相当频繁,其目的,主要是为了争夺政权或土地所有权。在国与国之间,为了土地与和平,有以“和亲”的美女换土地换和平的,有以牛马、以金银财宝换土地换和平的等等。有人认为封建社会的土地制度是多层所有权制度,此话欠妥。实际上,是王权、公权制度。是分级占有制度,国王具有最高级的占有权、收益权与处分权,国王以下是大臣、小臣各级官员与地主,农民具有最低下的占有、使用和收益权。

资本主义的崛起,在全世界范围内迅速消灭了封建主义制度。资本主义的宪政改革、工业革命、人权运动、圈地运动、城市化运动,以及运用各种法律不断地限制私有财产所有权、不断地增加国家物权、公共与公益物权,也使得土地所有权越来越趋向于国家所有制。无论是英美法系,还是大陆法系,其宪法、社会法、民法、物权法、土地法、城市法,其法律体系不断地适应社会的各种变革要求,私有者的权利不断地受到削弱和限制,土地的公有化程度均在不断提高。

资本主义世界一个显著特点,就是实行土地所有权国有制程度越高的国家,国家财政收入越有保障,社会福利化水平就越高,社会秩序就越稳定。如在法国,大力提倡企业国有化和土地国有化,法国的居民包括在法国合法居留的暂居侨民,符合条件的,都能够共同享受多达400多项的社会福利。法国是西方发达国家中社会福利项目最多、最齐全的国家之一。

相反地,那些土地国有化不高的世界最发达国家,如美国、日本、德国,其社会福利水平和群众生活水平还不如这些中等发达国家。美国政府还是世界上负债最多的国家机构,2006年欠外债和内债据说高达9万亿美元、累计欠外债达13.6万亿美元之巨。美国也是发达国家中贫困率、贫困人口最高的国家之一。美国一向成为富人的天堂。福布斯2006年10月2日揭晓的美国豪华住宅,有的价钱高达1亿美元以上。科罗拉多州阿斯彭的一幢度假别墅,为沙特亲王班达尔所置,住宅面积5040平方米,要价1.35亿美元;纽约地产大亨唐纳德.特朗普在佛罗里达州棕榈海滩的别墅,住宅面积2100平方米,要价1.25亿美元;时装企业家乔尔。霍罗威茨在内华达州塔霍湖的别墅,住宅面积3530平方米,要价1亿美元。与此相反,如今美国消费者的债务总额高达一万亿美元,比1989年翻了三番;每个月都有超过一半的信用卡持有者无法全额还款,他们的月平均收支赤字达到了2000美元。

北欧的瑞典,曾经是西方最成功的“福利社会主义”国家,由于土地私有化和企业私有化运作,由于后来经济的持续不景气和衰退,仅仅依靠私有化和高税收来维持其高福利,支撑不了几年就运转困难了。在一个900万人口的国家里,失业人口达100万人。政府不得不大幅度缩减社会福利开支。该国的社会福利水平由西欧的第一位降到了第九位。

据史学家记载,人类已经有15万年的人类开化史,有3-5万年的人类文明史。与此同时,野蛮与文明,战争与和平,真理与强权,正义与非正义的争执过程,往往是以争夺土地权以中心的。在奴隶社会、封建社会这些低级的私有制社会里,大多数情形下,能够做到让土地所有权使“公权”即国家所有权占据主导地位,取决于帝王利用其至高无上的权力,以中央集权制和严刑峻法的强制手段来实现土地所有权的国有制。

早期资本主义世界是以反对王权为中心的阶级斗争形式,财产泛私有化和人权自由化相结合,以及垄断资本主义攻城略地、圈占土地的阶级本性,大大淡化了全民的即国家利益的观念。因此,在土地权法律制度出现相互矛盾、自相矛盾和倒退现象就不足为奇了。当然,后现代资本主义社会在不断地通过改良主义的作法,或明或暗地以公权对抗私权,以土地所有权的国有制对抗所谓的私权的“绝对所有权”,使名义上的民间团体和个人的“土地所有权”名存实亡,同时也使得保护私人所谓的“土地所有权”的法律条款成为“死亡条款”。

社会主义国家普遍实行土地改革,推行土地所有权国有制,这是社会主义公有制的主要特征之一。但不足的是,一是长期以来这些国家没有将土地当作商品看待,大大地丧失了国民经济自我发展的大好机会,使得社会主义国家的整体发展水平往往落后于资本主义国家。但是,一旦社会主义国家开启了土地市场的闸门,充分显示了社会主义公有制的无限的活力和优越性,经济发展迅速而强劲,甚至在不久的将来,可以大大超过资本主义发达国家的经济发展水平,成为世界上最富强的国家;在本国制度同比的情况下,都会觉得社会主义的土地国有化比现今任何一种私有制度都好得多。二是,个别社会主义国家在设立土地所有权国有制之上,又画蛇添足地增加了土地所有权集体所有制制度,造成了土地市场相当混乱,滋生了许多腐败现象,国有资产流失相当严重。如果社会主义国家解决了土地所有权二元化制度,形成了土地所有权一元化即国有化制度,那么,这种制度就回归到最标准的土地所有权制度上来,这也是解决当前房地产一系列矛盾的唯一正确的选择。

至于共产主义社会的土地所有权是个什么样子呢?我想,虽然,在共产主义的条件下,国家依然存在,区域差别和个人的财产多寡差别依然存在,有一点是可以肯定的,那就是:土地所有权几国共享甚至全球人类共享的现象已经出现,包括:地球上海洋航运、国际水流、海洋的水文矿产渔业资源和地球上空太空一定区域、地球上实际存在的无主土地等,最先实行归全球人类共同享受,所有权属于联合国即世界人民共同所有。其他星球的土地所有权,也可以甚至由全人类共享,所有权属于联合国。几国的土地所有权,甚至可以合并为几国的经济共同体所有,或甚至全球共同体居民所有。这几国的共同体,变相地相当于一个国家的组织。

总之,所有权,是罗马法给予人类的伟大贡献,而土地所有权却是全人类最不合理的一类所有权制度。土地所有权是私有制社会的产物,是统治阶级利用职权牟取非法私有利益,维护个人主义的土地私有制度的产物。而土地所有权国有化、公有化,是在扬弃不合理的土地所有权私有化、二元化基础之上,建立符合现代社会最标准、最科学的土地物权制度。

相关链接:论土地所有权国有化新原理与物权法律实务(四)

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