一、律师对第三人民事责任之请求权基础　

　　所谓律师对第三人的民事责任，是指律师在执业过程中，未能勤勉尽责，对除委托人以外的第三人造成的损害，而应当承担的民事责任。其法律渊源可能来自民法、公司法、证券法和律师法等。律师在从事证券业务的过程中，对于第三人的责任主要是指对于投资者的责任。请求权基础系指当事人一方得向他方所主张之法律规定。 在证券市场信息披露中，律师因虚假信息披露致使第三人遭受经济上之损失，应承担民事责任，这一点自是无任何争议，但对于律师对第三人责任的请求权基础何在，国内学界及司法实践却颇多争议，尽管仍有不少学者持合同责任说 和（特别）法定责任说 ，但多数学者认为，侵权责任不仅使投资者直接要求律师承担虚假所造成的损害赔偿责任，有利于充分保护投资者的利益，而且由于律师违反的是法定的强制性义务而非合同义务，可以迫使律师更加谨慎地履行本职工作，维护证券市场稳定的发展。 2007年6月4日由最高人民法院审判委员会第1428次会议通过并公布，自2007年6月15日起施行的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（以下简称法释〔2007〕12号）就把会计师在提供审计服务时违反职业注意义务，出具不实财务报告，导致委托人以外的第三人损害的，所应当承担的损害赔偿责任明确界定为侵权责任，可以视为司法实践对中介机构对第三人民事责任性质的定论。　

　　但令人不安的是几乎所有的法学著作都将律师的民事责任视为一种专家责任， 我们认为应当将虚假信息披露中律师对第三人民事责任归属于一种特殊侵权责任——法律专业人士责任。 主要理由如下：　

　　首先，侵权责任说固然有其可取之处，但在证券市场中，由于律师侵权所受损害的对象主要是广大投资者，而对于因果关系和损害数额的认定恰恰是律师侵权责任的两大难点，在归责原则及举证责任等方面均具有非同于律师侵害委托人权益的一般侵权案件的特殊性，如果仅仅按照民法理论中一般侵权行为的规则来套用证券市场信息披露中律师对第三人民事责任，显然不足以达到保护投资者权益的目的，另外，在面对具有诸多特殊性和复杂性的证券市场时，要求原告证明侵权法的一般理论所要求的三个基本构成要件， 无异于一项不可能完成的任务，也无形中为原告举证责任设置了重重障碍。鉴于律师对第三人的侵权案件中归责原则的适用、因果关系的认定等方面与一般侵权行为迥异，其具备了特殊侵权行为的基本特征，应当将其归入特殊侵权责任的类型。　

　　其次，在证券市场中作出虚假信息披露的律师及其事务所对相关第三人承担民事责任的称谓应当是法律专业人士责任而非专家责任。我们认为：在证券市场上律师的法律地位应当定性为“专业人士”而非“专家”。在大陆法系地区和国家，如在德国，并没有“专家”这一称谓，而称为“自由职业者从事者”，包括律师、会计师、医师、鉴定人等专业人士在内。 在我国台湾地区，在给律师进行角色定位时，强调其具有独立性、自由性、专门职业性三大特征，也使用“自由职业者从事者”的称谓。 我国学者所使用的“专家责任”一词源于日本，但日本学者也承认他们所谓的“专家”，相当于德语中的自由职业从事者，其中包括医业从事者，法律、经济职务从事者（如律师、公证人、公认会计师、税理师等）等等。这说明，日本学者也并不否认所谓专家责任其实就是专业人士的法律责任。尽管“专业人士”与“专家”之间在词源上有密切的联系，但二者并不等同，如“professional”与“expert”之区别一样。我们强调“专家责任”与“专业人士的责任”的区别，并非仅仅着眼于“专家”与“专业人士”这两个概念的文义不同，而是因为目前广泛使用的“专家责任”的提法，很容易将一般专业人士因执业过失而需要承担的法律责任提升到专家水平，最典型代表就是“高度注意义务”的概念，这对于一般专业人士来说是不太公平的。　

　　再次，律师因虚假信息披露承担民事责任的基础是违反“法定注意义务”。在现代侵权法中，过失被视为客观性义务的违反，过失吸收了违法性的概念。证明过失只需证明注意义务的存在及注意义务的违反即可。律师在证券信息披露中是否存在注意义务呢？答案是肯定的。律师在证券信息披露中的业务范围包括证券发行市场与交易市场两个阶段。在发行市场，律师从事证券业务主要是帮助发行人起草或参与制作招股说明书等必备文件资料；在交易市场，在发行过程中帮助发行人起草或参与制作招股说明书的律师大多数已成为发行人的法律顾问。而律师进行证券执业，并将其提供的法律意见书作为企业股份制改造、证券发行上市的必备条件是从《股票发行与交易管理暂行条例》开始的，此后，律师在进行证券执业过程中，保持着一个独立的身份，虽然法律意见书出具给当事人，但客观上是政府审核的前提文件。律师出具的法律意见书不仅源于当事人的聘请，更是出于法定的义务、法定的程序和法律的依据。所以说律师从开始涉足证券业务就是作为专业人士的特殊身份参与到证券市场中来，律师是证券市场执行法律事务的专业人士。律师的专业人士身份决定了其出具的法律意见书等文件的证明效力和社会权威。律师作为专业人士所出具的法律意见书不仅为委托人所利用，而且越来越被第三人利用，第三人由于信赖律师作为专业人士所提供的信息是正确的，因而产生了律师的专业人士职责。在证券发行、交易市场，律师从业证券业务的一个重要职能是依法履行证券信息披露的法定义务，依据广大投资者的合法权益，不仅仅是作为为客户有偿提供法律服务谋取个人巨额经济利益的中介人而存在的。“自由业者不仅应对委托人之利益负责，其亦当对公益之促进负责。其不得自私，不得仅对私利之汲取为主要目的。此一特征，使自由业者背负较一般私法关系间主体较为加重之责任。” 而律师执行证券业务与从事其他业务的主要区别就在于：律师虽然是接受发行人的委托，但作为其主要工作成果的律师工作报告与法律意见书之格式与内容均由有关法律法规及规范性文件进行明确规定，而且相关的律师工作报告与法律意见书还是有关政府部门进行证券发行审批的重要依据及相关投资者进行投资决策的重要参考文件。这就决定了我国证券律师不仅要对委托人负责，更要对广大投资者负责。在证券市场中，由于引入专业人士的初衷就是为了更好的保护中小投资者的利益，强调其承担的注意义务和社会责任则尤显重要。　

　　二、律师虚假陈述民事责任的归责原则　

　　（一）中介机构虚假陈述民事责任归责原则的现实框架　

　　尽管国内学界对于中介机构职务侵权责任归责原则还存在诸多争议，但主流观点均认为中介机构职务侵权责任归责原则的最佳选择应为过错责任原则的特殊形式——过错推定。 其优越性表现在既有利于保护信息活动中弱势群体利益又有利于维护中介机构的生存空间，在公众利益与职业利益之间求得了很好的平衡，因而也逐渐成为国际的通行做法。从我国立法与司法的最新动态来看，无论是在立法者还是在司法者的视野中，中介机构职务侵权责任归责原则都应当是过错推定原则。2003年1月9日，最高人民法院出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1.9规定》），是我国证券市场第一个有关侵权民事赔偿适用法律的系统性的司法解释。它对律师等中介机构的民事责任也作了明确的规定。其中第7条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告应当是虚假陈述人，包括：……(五)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构。”第24条规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第161条和第202条的规定虚假陈述，给投资者造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”很明显，《1.9规定》对律师事务所等中介服务机构的民事责任归责原则采纳了过错推定原则。新《证券法》第一百七十三条明确规定除非律师事务所等中介机构能够证明自己没有过错，否则一旦其有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，就需与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。此规定可看作是过错推定原则的成文法化。　

　　（二）律师虚假信息披露民事责任归责原则的制度选择　

　　上文已经分析了证券市场中介机构因虚假信息披露对第三人承担民事责任归责原则的现实框架。但事实上，中介机构与中介机构之间还是存在诸多差异的，尽管我国目前己有的法律、行政法规在规定责任时总是把律师和注册会计师并列，但二者对第三人的责任仍由于二者在工作性质等方面的区别而有所不同：首先，律师和注册会计师的工作性质不同。一般而言，律师主要是通过审查委托人所提供的各项文件的合法性，而对委托人的行为的合法性作出评价，但律师不对文件本身的真实性负责。而注册会计师主要是对委托人的财务会计资料的公允性、合法性、一贯性发表意见，这要求注册会计师以其职业谨慎对则务会计资料的真实性作出判断。例如，注册会计师对于某些未能真实反映出企业真实交易的会计记录必须能够以一定的概率发现。这在某种程度上意味着注册会计师对于其所出具的审计报告等文件应承担更大的责任；其次，律师和注册会计师所出具的意见也不尽相同。这决定其责任承担方式也不一样。注册会计师可以出具标准无保留意见的审计报告，也可出具带解释或说明段的无保留意见的审计报告，还可出具保留意见的审计报告，也可拒绝表示意见。注册会计师还可要求委托人对其会计资料进行调整。但律师却无法要求委托人调整相应的相关法律文件，它只能出具肯定(合法)意见或否定(不合法)的意见； 第三，与会计师相比较，域外法在核查和披露委托人欺诈行为的程序要求上对这两种专业人士来说是不同的。例如，1995年美国《证券改革法案》第301节对SEA作了修改，增加了10节A，规定了会计师核查和披露公司欺诈行为的程序，即每一次按照SEA进行的审计必须包括设计用来发现非法行为(如果这些非法行为对财务报告有重大影响)和确定相关交易方的程序。这样1995年改革法规定了会计师核查和披露的程序要求，而却没有要求律师从事类似的合理调查。　

　　从以上三点区别我们可以看出，事实上，律师根本无法就客户提供的文件的真实性负责，因为即使是专业人士也无法就一项假冒的文件的真实性作出判断，而法律及有关的规定又“逼迫”其做出合法与不合法这样的重大选择，这决定律师的工作更缺乏灵活性，而更可能招致对第三人的责任。 若一味强调律师承担监管的责任，而不实际考虑其实际监管手段的有限性，可能招致越来越多的律师成为“深口袋”理论的牺牲品，进而危及整个行业的生存。我们认为在委托人或第三人提供虚假信息而导致律师出具虚假法律意见书时，认定律师是否违反职业谨慎更需特别慎重。律师民事责任的承担要充分考虑律师行业的特点，律师对法律意见书等文件只有合理的保证责任，即只能保证经过其验证并表达合法的法律意见书，在所有重大方面公允地反映了被披露单位的适法状况，而不能保证其法律意见书中不存在任何错误、疏漏、隐瞒或者歪曲。特别是对作为法律意见书基础性证据的由银行出具的资金到位证明、银行对帐单、收款凭证、资产评估报告、价值鉴定书、第三人出具的货物所有权凭证等文件材料的真实性、科学性，律师是无法作出保证的，只能由出具的单位和个人个别负责。对此，律师一般可以援引委托人或第三人出具的证据材料有瑕疵来进行抗辩免责。当然，这种抗辩并非是绝对的，律师对这类材料也有审查的义务，如果其明知或应当知道该材料有瑕疵而仍予采用，则可认定其主观上有过错，应当承担民事赔偿责任。　

　　三、律师虚假陈述民事责任因果关系的认定　

　　（一）中介机构虚假陈述民事责任因果关系认定的一般架构与现实走向　

　　因果关系的确认问题是证券民事赔偿诉讼中最为复杂的问题之一。证券市场虚假陈述民事责任的因果关系要件中，除了律师事务所等中介机构不实陈述外，第三人的信赖是更重要的因素。因为虚假陈述本身并不能导致投资者损失，必须有投资者因信赖虚假信息披露而进行投资才可能造成损失。在英美法系国家对证券违法案例中首先要推定信赖，在合理性信赖的基础上探讨损失与中介机构虚假信息披露的因果关系，使对侵权事实的判断符合其客观状态。在证明损失与虚假陈述因果关系之前必须证明信赖的存在，这是证明因果关系的前提和基础。在交易因果关系的判断上，美国法院经历了一个从严到宽的过程。在60年代以前，要求原告能证明“信赖事实”及“因果关系”的存在，而对于处于弱势地位的投资者而言，如此沉重的证明责任往往阻碍了其胜诉的机会，同时也纵容了虚假陈述行为。60年代以后，原告的举证责任趋于缓合。近年来，美国对证券诉讼一般采用推定信赖原则。推定信赖假定投资者信赖信息公开文件中的虚假信息披露内容。推定信赖原则产生的理论基础是“欺诈市场理论”，该理论的原理为：（1）如果原告能证明虚假陈述的重要性，则可推定原告“信赖”的存在；（2）如果证券的买卖是在一个有组织的市场中进行交易的，法院将推定原告因信赖市场定价的公正性和整体性才进行交易的，而市场价格受到虚假信息披露的影响。根据该理论，不管投资者能否证明他是否己经信赖了该虚假信息披露，他们己经被市场虚假信息披露行为欺诈了。 但因果关系和信赖原则并不能完全划等号。在美国，要成功地获得赔偿，投资者必须证明虚假信息披露与损害结果之间存在充足的因果关系。而证券案件的因果关系又分为交易因果关系和损失因果关系。交易的因果关系是指，如果没有虚假信息披露行为，交易就不会完成，至少不会以其最终表现形式完成，也即中介机构的虚假信息披露与投资者完成的交易之间存在直接的因果联系。这事实上是对存在信赖关系的另一种说法，也是判断损害与中介机构虚假信息披露之间因果关系的前提条件。损失因果关系，即要求证明虚假信息披露是投资者财产损失的原因。因此，损失因果关系的有无，关系到原告可否顺利的主张证券欺诈损害赔偿请求权。但在美国的司法实践中，美国最高联邦法院并未提供任何指导原则，以致对于原告的损失发生与被告的欺诈行为间，原告须举证证明到何种程度，各巡回法院做法很不一致。而在学界，主要有直接因果关系说、合理预见说、某些因果关系说和风险实现说等几种观点。 其中合理预见说则得到了更多学者的支持，该理论认为，对于损失的因果关系，原告只须举证证明其经济上的损失，是被告从事虚假信息披露行为时可预见的结果，即完成了举证责任。该说在最大程度上了降低了原告的举证责任。最终导致在虚假信息披露案件中，在损失因果关系这一点上只要证明原告的损失是由交易造成的就足够了，而无需再作为一个独立构成要素对损失因果关系进行证明。其本质就是只要原告能够证明交易因果关系的存在，那么对损失因果关系能否成立的证明责任就转移给中介机构了，这样既有利于保护投资者，也有利于中介机构进行合理抗辩。　

　　我国的学界和司法实践在对因果关系的争论中并未形成统一的意见。《1.9规定》在因果关系认定方面基本上借鉴了美国的市场欺诈理论和信赖推定原则，同时又具有自己的特色：首先，省略了交易因果关系和损失因果关系的区分，直接将虚假陈述与投资者的损失相关联，这就使得对因果关系的认定更具客观主义色彩，虚假陈述对市场产生影响始于虚假陈述实施日，终于虚假陈述揭露日或更正日。这样在一定程度上有利于法院从欺诈行为、交易损失等客观方面去认定或推定因果关系的存在，而毋需论证是否存在信赖；其次，《1.9规定》采取了“可抗辩的推定信赖”的立场， 将限定损失范围的因果关系举证交由被告行使，即由被告举证“损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致”，如举证成功，法院可认定原告的全部或部分损失与被告虚假陈述行为之间不存在因果关系。这种规定有利于保护处于弱势地位的投资者，并通过加重虚假陈述行为的举证成本而遏制、阻吓证券欺诈。　

　　（二）律师虚假信息披露民事责任因果关系认定的应然选择　

　　但《1.9规定》并非尽善尽美，也存在一些缺陷，如：仅调整诱多型虚假陈述，不调整诱空型虚假陈述；投资人在虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日或更正日之间买进并卖出证券而遭受的损失不能根据该规定诉请赔偿；该规定允许被告根据损失或者部分损失是由证券市场系统性风险等其他因素所导致为由否定虚假陈述行为与原告损失之间因果关系的存在，但何为系统性风险等其他因素应作如何解释并不明确。 而《1.9规定》最根本的缺陷在于其采用的是前置程序原则，即民事被告需已经受到行政处罚或刑事处罚，投资者才可以主张自己的民事权利。此种规定严重限制了投资者的诉权，是将投资者民事权利的保护放置于证券市场管理秩序关系之下。判断证据是否足以支持当事人诉讼请求的权力应当在受理法院，而不在其他行政单位或者刑事部分审理法院，而现在这种前置程序则在事实上造成了受理法院以外的机关单位有太多的权力，同时限制了受害者的权利诉求，给民事法律责任的实现造成了障碍。有鉴于此，我们认为应当借鉴美国的“推定信赖理论”，投资者只需证明虚假信息披露行为与其对虚假信息披露行为的合理信赖，进而证明因信赖导致了交易及损失，即可获得相应的赔偿，以此取代《1.9规定》中的前置程序规定，从而更有力的保障投资者的合法权益。　

　　我们认为，在认定律师因虚假信息披露承担民事责任构成的因果关系时，应当持客观现实的态度，分析侵权责任中的因果关系，查明造成损害的原因，只能在发生损害之前的现象中寻找。在认定因果关系时，要把特定的侵权行为与损害事实从相互联系的整个因果链中抽取出来，进行合理的论证推理，从民法的公平、诚信原则出发，作出适当的价值判断。在认定律师侵权民事责任的因果关系时，我们主张借鉴美国的做法，引入事实因果关系与法律因果关系的双层结构。　

　　对于事实因果关系，以“重大性”为依据，采用因果关系推定理论，即只要律师出具虚假的法律意见书等文件，且符合“重大性”标准，就推定律师的虚假信息披露与原告的损失之间存在因果关系。律师就应当承担赔偿责任，除非律师能证明原告的损失是由于其他因素引起的。因为在证券交易中，由于交易并非面对面的进行，而律师相对于一般公众投资者来说，往往具有资金与信息上的优势，且法律事务具有较强的专业性，没有专门机构的调查，一般公众投资者很难发现自己的损失是由人为原因造成的，举证十分困难。同时证券价格的波动受各种因素的影响，即使专业证券分析人士也难以确定各种不同因素对证券价格的影响及影响的程度，更何况是一般的投资者了。在这种情况下，适用一般侵权行为法则对受害人十分不利。为了保护投资者的利益，在律师侵权损害赔偿案中，一般应实行因果关系推定的原则。只要第三人证明在证券市场中，其因为对律师为上市公司出具的认定其行为符合法律规定的法律意见书等文件形成了合理的信赖，进行了投资并因此遭受了损失，则应当认定律师的行为与第三人受到的损失之间存有因果关系。“信赖的存在表明了因果关系的存在，因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵权行为，而只需证明被告是否作出了某种虚假称述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并因此遭受损失。” 有学者认为，我国目前远未达到半强式有效市场，因此，从根本上讲，在我国证券市场目前的状况下适用“欺诈市场理论”的条件尚不具备。 笔者认为，适用因果关系的推定，重点应在于法院可以依职权就个案加以判断，这丝毫不影响效率资本市场的假说作为欺诈市场理论的基础。同时，为了避免造成被告成为原告投资失败的“保险公司”，法律应同时赋予被告举反证推翻因果关系的权利。即如果被告能够证明原告的损失是由其他因素造成的，从而排除“事实上因果关系”，不承担损害赔偿责任。　

　　对于法律上因果的判断，我国可借鉴英美法中的“合理预见说”，即对于律师出具虚假法律意见书等文件的，应对那些属于其合理预见范围内的原告因信赖虚假信息披露而遭受的财产损失承担责任。原告只要提出证据证明被告的虚假法律意见书造成了其以不公平的价格投资系争证券的结果，就完成了法律因果关系的举证责任。至于该证券交易之后发生的价值变动与被告的虚假信息披露行为之间的因果关系不负举证责任。虚假称述人为减轻自己的赔偿责任范围，就必须负担举证责任，证明其过错行为所造成的损害属于自己无法合理预见的损害，或者由于介入原因而中断因果关系链条以致于损害的发生无法合理地加以预见。　

　　四、律师执业过错的认定　

　　有关律师事务所在证券市场中虚假陈述承担责任的规定主要体现在1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》、国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行规定》；1998年全国人大颁布的《证券法》。但由于当时政府管制的立法背景，前两个法规对虚假陈述行为的规制主要重在管理，有关规范也以禁止性规定为主，缺乏有关虚假陈述民事赔偿责任的具体规定。1998年《证券法》虽然明确规定了虚假陈述人应负的民事赔偿责任，但该法对虚假陈述民事责任的规定过于笼统，不具有操作性，这直接影响到其后最高法院对虚假陈述民事赔偿责任案件采取拒绝受理的态度。 而《1.9规定》对有关律师等中介结构的责任及有关诉讼方式、管辖、虚假陈述的认定、共同侵权责任、损失认定等问题做了详细、全面的规定。对于其第二十七条的理解，学者们认为实行的是推定过错责任，实行举证责任倒置，即如存在虚假陈述行为，法律即推定相应的律师主观上有过错，如其不证明或不能证明自己无过错，则认定其有过错并结合侵权责任的其他构成要件令其承担民事赔偿责任。 新《证券法》第一百七十三条对证券市场中介机构（含律师）的义务作了以下两个方面的概括：首先律师需勤勉尽责，保证所出具的法律意见书等的真实性、准确性、完整性；其次，当有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的情形时，实行过错推定原则，只有律师能够证明自己没有过错的情况，才可以免责。但究其实质并没有确定“勤勉尽责”的合理边界，对律师过错的界定相比之前的规定并无突破，我们仍需从法理上对律师虚假信息披露侵权责任中执业过错的认定标准作进一步的探讨。　

　　民法上的过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态。 过错是否应该包含“不法”，理论上有不同的见解。我国现在的主流观点是把过失视为客观性的义务违反，过失吸收了违法性的概念。 而律师要证明的是他已经尽到相关的注意义务但仍不能避免错误的发生，则其不承担侵权责任。此种注意义务在新《证券法》中表述为“勤勉尽责”；而在证监会的行政处罚中表达为“尽勤勉之责，达到本行业公认的业务标准和道德规范”。这样的表述并不详尽，也缺乏可操作性。从理论上说，律师应对其客户负有勤勉尽职义务。它主要包括三个方面，一是诚实信用，二是业务能力，三是合理的注意义务。诚信义务要求律师在提供法律服务时必须尽到最大注意，充分而正当地向客户披露所有的利益信息，使其清楚自己所处的状况，以便自主地作出决定。在为特定的客户处理具体的法律问题时，律师必须视客户利益为自己利益，对所有涉及客户的信息保密并且忠实代表和维护客户的利益，但同时他又必须恰当地处理利益冲突问题，既不能将自己个人的利益置于客户利益之上，也不能同时为两个有利益冲突的客户服务。对律师业务能力的要求，其实是一种标准和假设，它首先设定了一个理性的具有合格业务能力的律师的模式或范本，要求被雇佣的律师运用法律技能时必须达到这个标准。当然，律师并不能对所有的法律都了如指掌，也不可能对于任何法律问题都给予完美精确的解答，但是律师必须清楚如何研究一个法律问题并且承认表明自己法律知识的局限。在这里，遵从行业标准具有重大的意义。如果律师的行为符合本行业的行为标准或者本行业人员的通常做法，那么即使他没有完成有关工作，那么也不负责任。因此，遵守行业标准实际上构成了律师的免责条件。 日本学者及我国很多的学者在论述专家责任的时候，“高度注意义务”是一个描述专业人士的民事法律义务的基本概念。依日本学者能见善久的解释，对专业人士施加“高度注意义务”，源于其工作的“高度专门性”，以及委托人由于缺乏专业知识而对专业人士给予的高度信赖。 其实从法律标准来看，专业人士如果达到了以同行来衡量的“注意义务”，就被认为不存在过失。“勤勉尽职”的话语其实也就是这种“合理的注意义务”的体现。这种“合理的注意义务”是要求用专业人士的行为态度而不是其行为的最终结果来评价专业服务。它要求专家必须具有必要的专业水平，并且在执业过程中保持“合理的谨慎和注意”，而不是为委托人所期望的结果提供保证。这一基本的法律原则在过去的170年中几乎没有发生变化。 英国法官将这种“合理的注意”标准形象的比喻为“看家狗”理论，并与“猎犬”相区别。他们认为：他（指会计师等中介机构）是一个看家狗而不是猎犬。他有理由相信公司的管理人。他们完全可以推定管理人是诚实的，并依赖他们的陈述，只要他保持了合理的注意。如果有什么迹象令他觉得可疑，他有义务追查到底；但如果他没有发现任何疑点，他只需要保持合理的警惕性和注意即可。 如果一定要说有所谓“高度注意义务”，有无形中将专业人士的过错标准提升到行业中最优秀、最先进的水平上之嫌，其结果令专业人士执业活动的风险大大增加，专业人士的法律责任真正变成了“专家的责任”。因此，律师负“高度注意义务”之类的提法作为一种朴素的理念并无不妥，但作为法律概念，特别是过错标准则未必合适。　

　　就“勤勉尽职义务”的具体含义而言，它至少要求证券律师做到以下几点：一是要做到尽职调查，对发行人本次发行申请文件的合法、合规性以及所涉及的必要资料或文件进行尽职调查，理解真实情况，且要在律师工作报告中详尽阐述尽职调查的全过程；二是要求律师参与起草、讨论招股说明书，审阅发行人招股说明书。发行人律师不仅要审阅发行人的招股说明书，而且要积极参与招股说明书的编写和讨论。律师不应认为编写招股说明书仅是主承销商的职责，而应把编写招股说明书看成是各中介机构共同的任务，各中介机构均应积极参与，协作配合。招股说明书中涉及诸多方面的问题，许多问题是法律问题，重大问题怎么披露，要不要披露，需要从法律的角度进行判断；三是发行人更换律师和律师事务所，要求更换后的律师或律师事务所应对原法律意见书和律师工作报告的真实性和合法性发表意见。如有保留意见，应明确说明，在此基础上更换后的律师或律师事务所应出具新的法律意见书和律师工作报告；四是要求律师在制作的法律意见书和律师工作报告中必须作出相应的声明和承诺，并承担相应的法律责任。　

　　综上，新《证券法》中的“勤勉尽职义务”其实是一种“合理的注意义务”，是建立在律师行业中中等资质和能力的从业人员的标准之上的，只需“达到本行业公认的业务标准和道德规范”，而非是相对行业中最优秀分子提出的“高度注意义务”。而是否遵从了此义务则成为律师在执业中是否有过错的标尺。正如一位英国法官所指出的：“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能……。法律上也不要求专业人士具有最高水平的技能”。 “勤勉尽职义务”对于证券律师而言其具体含义有待于学者们的进一步解释与完善，但至少应当包括上文所提及的四点。　

　　五、律师虚假陈述民事责任的承担主体　

　　对于律师因出具虚假法律意见书等文件损害第三人利益时，是由律师本人还是由其执业机构律师事务所来承担赔偿责任，学界有两种观点：一元说主张应由律师事务所承担对第三人的赔偿责任，律师本人无须承担责任。 二元说则认为，由于律师在执业时，充分运用了其个人的职业判断，为约束其行为，应将其与事务所一并列为对第三人承担民事责任的主体。我国《律师法》采纳了“一元说”，该法规定：律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。《证券法》第173条和《1.9规定》第27条均采“一元说”。 但另外的一些法律中却规定了律师的个人责任，如《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第4条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。” 《1.9规定》第7条和第24条中明确将律师事务所等专业中介机构中的“直接责任人”规定为虚假证券民事赔偿责任的主体，但《1.9规定》对“直接责任人”的概念并没有明确。《1.9规定》第24条和第27条都涉及到了中介机构及其直接责任人的责任承担问题，虽然这两条在虚假陈述行为性质以及责任形式方面并没有多少实质区别，但在责任承担主体方面截然不同，第24条规定的责任主体包括中介机构和直接责任人，而第27条规定的责任主体只是中介机构。由此可见，我国不同法律对律师可否单独承担民事责任也是莫衷一是，即使是同一司法解释，内部也存在着矛盾。　

　　在新修正的《合伙企业法》“特殊的普通合伙企业”一节中，则明确规定合伙人的个人责任。其第五十七条规定：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。很明显，《合伙企业法》的新规定采纳了“二元说”，将追究在执业活动中存在故意或重大过失的合伙律师的民事责任，此规定具有相当的合理性，拓展了证券市场中民事责任的承担主体，有利于投资者利益的保障，但其缺陷也很明显。首先，在我国并不是所有的律师事务所都是合伙制的，我国现行律师事务所有合作制律师事务所和合伙律师事务所两种形式：合作制律师事务所是指由律师共同集资、自愿组合，订立合作协议而设立的律师事务所。依《律师法》第17条规定，合作制律师事务所具有法人资格，承担有限责任；合伙律师事务所是律师订立合伙协议，自愿组合而成立的律师事务所。《律师法》第18条规定，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。而《律师法》并没有强行要求所有的律师事务所都改制为合伙制的，这就难免导致对于合作制的律师事务所，《合伙企业法》的条文并不能适用；其次，此条文将适用对象严格限定在合伙人，若需承担责任的律师只是一般律师而非合伙人呢？则此条文也不能适用。因此，笔者认为《合伙企业法》的新规定由于其适用范围上的有限性，必将导致其功能上的有限性，并不能解决现实中面临的全部问题。　

　　那么在合作制律师事务所中和特殊普通合伙制律师事务所中一般律师参与证券虚假信息披露的情形下，到底该如何作出制度选择呢？我们认为，在合作制律师事务所律师参与虚假信息披露对第三人承担民事责任的问题上，因为合作制事务所对其债务承担的是有限责任，而有此“面纱”的庇护，可能放纵其在证券信息披露中肆意造假，只因其获得的利益与其承担的责任太不均衡。有鉴于此，为了切实保障中小投资者的合法权益，应对合作制的律师事务所进行合伙化改制。若此改制难以在短时间内实现，则应规定合作制的律师事务所中的律师因故意、重大过失出具虚假法律意见书等文件的，应当与律师事务所承担连带责任，以此强化律师的个人责任。各国律师职业道德规范均要求律师在执业活动中应保持应有的“执业判断力”和“职业谨慎态度”，即律师在执业活动中应充分运用其个人的执业判断力，在进行执业判断时，必须保持应有的职业关注。如果律师未保持应有的职业关注，均为其过失的表现，对第三人造成损害的，应由其个人承担相应的民事责任。　

　　在特殊的普通合伙中一般律师参与证券虚假信息披露的情形下，若律师基于故意或重大过失而出具法律意见书等法律文件的，应由直接责任人与律师事务所对受损第三人共同承担连带责任。正如《1.9规定》中的“直接责任人”制度所强调的那样。其合理性在于：拓展了责任主体的范畴，一旦律师基于故意或重大过失出具虚假的法律专业报告或文件给第三人造成损失，第三人可以律师事务所和律师（直接负责人）作为被告，主张其对全部损失承担连带赔偿责任，这有利于对第三人实行周全保护，也符合律师民事责任的国际惯例与发展趋势。由于律师等中介机构执行一项业务、出具一份报告，涉及签字律师，复核主任律师，参与执行业务的律师以及参与执行业务的未取得律师资格的律师助理人员等很多人。这里除了签字律师以外，其他人员虽然不在法律意见书签名，但有可能在工作底稿上签名。那么，究竟是以签名还是以影响报告最终意见，抑或以其他什么标准来确定“直接责任人”，《1.9规定》并没有明确规定，而这个问题恰恰是律师等中介机构执业人员所关注的焦点。因为只有这个判断标准明确了，执业人员才能预测自己的行为是否要承担责任，以及承担什么样的责任，最终才能正确把握自己的行为。我们认为，将“直接责任人”界定为在法律意见书中签名的律师（包括在工作底稿中签名）较为合理。因为，一般而言，签名律师是法律意见书的主要完成人员，其他人员只是辅助人员，提供的只是辅助性的工作，没有实质性参与法律意见书的制作。　

　　最后，我们强调我国相关法律法规在规范律师虚假信息披露对第三人民事责任的承担主体方面仍存在着诸多冲突和不完善的地方。如《合伙企业法》规定的不周延性；《1.9规定》的第24条和第27条均涉及到律师及律师事务所的责任承担问题，两者却存在明显的矛盾。为保证律师侵权民事责任承担主体的有效确定，我们建议规定合作制律师事务所律师和特殊普通合伙律师事务所中一般律师参与证券虚假信息披露而承担民事责任的问题，律师事务所和律师（直接负责人）应对第三人的损失承担连带赔偿责任，以期能更好的达成保护证券市场中小投资者的目标。　

　　Abstract The phenomenon of the public company misrepresentation is very widespread in the stock market， agency organizations always have connection with it. The occupation and social responsibility of stock certificate lawyer are the basis to undertake civil liability for the third party. Lawyer’s liability to the third party belongs to a kind of special tort liability-law professional liability. About the imputation of liability， fault is deduced and affirmed by the law， but can be overthrow by the lawyer. Beneficial lessons should be learned from the implement of causation in the United States. Then introducing the classification of factual causation and loss causation； The obligation of doing job faithfully and carefully should be treated as a kind of reasonable of attention obligation in affirming the fault of lawyers. Finally， the office of lawyer and the lawyer (direct representative director) should undertake joint liability for the third party.　

　　Key words lawyer， misrepresentation， the third party， tort liability