为配合国有企业转制，90年代后期，我国各地相继成立了产权交易中心，并规定，为防止国有资产流失，国有企业转制在经审计后，需进入产权交易中心，以拍卖、挂卖的方式公开交易，但在国办发2003年96号文之前，国内许多企业实际已按MBO的方式转制，而MBO是一种转制前就已确定了买主的交易方式，这是否意味着，2003年之前实行MBO的转制企业，在程序上明显违规？值得关注的是，是否由于2003年前大量违规行为的存在，才催逼国办发2003年96号文在明确强调了“国资转让需经过产权交易市场公开交易”后，在最后一项加上了一个与这一规定相冲突的“管理层收购”条款？尤为蹊跷的是，几乎与96号文同时出笼的国务院3号文，却又严格规定了“国有资产转让不但需要公告至少20个工作日，且公告后须在产权交易机构公开交易”。
质疑MBO的程序合法性
俞飞龙 丁智勇
被资本界戏称为“中国顶级富豪速成法”和“最后一场盛宴”的MBO，在国有企业转制过程扮演了重要角色，数年来，国内学术界围绕MBO一直争论不断，但有人注意到，从“郎顾之争”开始，参与争论的正反双方，也许都忽略了一个法律细节，就是MBO的程序合法性。
早在90年代中期，我国各地政府先后成立了产权交易中心，用以配套国有资产的出让，规定国有资产的转让除需进行严格的审计和公告外，还需在产权交易中心公开拍卖或挂买。但是，由于MBO的交易方式实际与这一程序构成了冲突，这就产生了一个问题：MBO是否存在程序上的纰漏？重新审视迄今最为权威的规范国企改制政策，记者愕然发现，虽然2003年11月颁布的国发办96文有关于“管理层收购”的条款，但这一条款不但与同一文件的其它条款抵触，也与于
MBO留给社会一地鸡毛
也许，尘埃落定才能让人更清楚地看到真相。
虽然MBO几乎已成为一种资本游戏的过去式，但国人围绕MBO的争论并没有停止，甚至愈演愈烈，“MBO从一开始就是国企改革的怪胎”、“一切形式的MBO都该叫停”、“MBO的实质是官本位私有化”，措辞尖利的批评，在网络上几乎从未间断，甚至在2004年MBO的高峰期，国资委主任李荣融也曾在国务院新闻办公室举行的新闻发布承认：管理层收购当中主要的问题就是自卖自买，而且“这种情况（到现在也）没有改变”。
在大规模违规转制的现实面前，2005年4月颁布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，被业界认定为是一种“堵漏”式的补救，但在这一规定划出红线之前，有多少企业没有遵守国有企业转制程序、违规地自卖自买了？这些自买自卖的企业将受到何种处罚？谁将负责这一查处工作？对这一系列国资委“有必要、有责任”作答的问题，国资委却至今三缄其口。
主管部门仅限于口头的强硬，慢慢让MBO演化为国人心头的一道硬伤，“因为很多人以此一夜暴富，很多人因此失去工作，所以它可以被看作是社会’不公平’的一次集中释放”，有专家表示，“如果不解决好淤积在这里面的矛盾，它将动摇社会公平的基础，或者说，它已是一个建立‘社会公平’无法回避的问题”。
2007年，社会针对国企转制的追问上到了一个新的高度：由前全国工商联副主席苏铁山牵头，5000多人联名要求国家有关机构正视不公正的“私有化”给社会造成的伤害，认为由于“一些地方政府违反国家法律和相关政策，未经授权和职工同意，在‘改革’的名义下擅自将资产几亿、几十亿元的国有企业卖给外国‘战略投资家’或国内富豪，或让国企内部的管理层化公为私，据为己有。导致国民经济所有制结构发生了重大变化。并已危及到了社会基础”。
据统计，最近十来年，伴随着“国退民进”，我国公有制经济每年下降约2个百分点，到2006年底，在国民生产总值中公有制经济比重已降到40%左右，在工业产值中的比重已降到20%以下，而“公退私进”、“国退私进”的趋势仍在持续，一些地方包括城市取暖、自来水供应这样的基础性产业也开始了私有化进程。
MBO让转制国企的管理层迅速暴富，这样的例子在中国举不胜举：据《中国经济时报》
在深圳靠近香蜜湖的一个工业开发区，一个当地社会学专家指着身边密集的厂房告诉记者，在转制前，这个园区的效益一般，但一转制他们管理人员都富了。
从国务院3号文到国发办96号文到2005年不得不承认既成事实的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，国家主管部委对MBO的复杂心情跃然纸上。相对于主管部委忽而“紧急叫停”，忽而“刻意回避MBO这一提法”，忽而抱怨“MBO自卖自买没得到遏制”，民间舆论一直没有停止对以MBO为重要形式的国企转制的声讨，在一些城市甚至酿成了规模不等的群发事件。
关于MBO，一个被广泛流传的批评是，它让“私有化沦为了少数人占有国有资产的专利和特权”。MBO这一方式，让企业大股东的形成不是一个通过市场竞争自然集中的结果，而是一种人为行政指定的结果，这种方式不但剥夺了普通劳动者获得与他们付出相称的股权的权利。也与“改制的初衷和程序规定不符”。
两个都不含糊的转制文件
在国企转制如火如荼、并引得社会非议四起之际，国务院相关部委曾在2003年底连续颁布了两项政策，用以规范国有资产转让。
其中，于
第五章第32至35条，则详细成列了参与国资转让各方应承担的法律责任，明确规定如果转制过程出现“不在产权交易中心公开交易”、“造成国有资产流失”等行为，应追究相关当事人的法律责任，并可通过诉讼，确认转让行为无效。
按此规定，“事前公告”和“进场交易”这两道程序，成为了MBO不可能跨过的坎，因为所谓MBO，是英文ManagementBuy-out的缩写，意为管理层收购，主要是指公司经理层通过收购本公司股权，从企业经营者变成企业所有者的一种行为。这种交易方式，由于买主已事前确定，所以既无法实施意在寻求购买者的“不少于20个工作日的事前公告”，也不能进行实质性的、允许其他购买者平等参与的“进场交易”。从这个角度，不难评判MBO的程序必然不合规定。国有资产管理和批准机构有权“通过诉讼，确认其转让行为无效”。
虽然国务院3号文关于国企转制规定看上去已相当完善，但在社科院法律研究所
一产权交易中心负责人证实了
更为微妙的是，就在《企业国有产权转让管理暂行办法》刚刚出笼，尚未生效的2003年11月，国发办颁发了一个被称为96文的文件，该文件在第一部分第五款规定“非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，公开信息，竞价转让”后，又骇然在最后添加了一个允许“管理层收购”的条款，该条款表示，“向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，以及本指导意见的各项要求”,但是，如果执行《企业国有产权转让管理暂行办法》，其股权转让程序就会自动过滤掉MBO这样的转制方式；执行“本指导意见各项要求”，其第五款的其他规定也难以与MBO兼容。
这让人百思不得其解：在国务院3号文已经出笼的情况下，条款间有自相矛盾之嫌的96号文，究竟在向各地主管单位传递什么样的信息？
来自理论界的几道护身符
在改革开放这条大道上，国有企业应该怎么走？中央曾有非常明确的主张。
现在来看，吴邦国同志这一席话无疑具有相当正确的前瞻性——随着改革的深入和社会分化，愈来愈多的人在今天认识到了这样一个事实：
在全球化的背景下，如果认同用“资本”的方式来解决中国诸多问题，那么中国必然要认同符合西方社会的“市场规则”和“资本权利”，而这两个原则，又必然让中国沦为先富起来的国家的附属经济体，成为这些国家的“加工场”和“垃圾排放点”。这一经济附庸地位，不但让中国不可能“共同富裕”的改革目标，甚至会丧失发展的话语权。
但10年前，中国经济学界对国企的社会价值基本持否定态度。面对十五大提出的“在3到5年内争取大多数国企摆脱亏损困境”的目标，风头正劲的张维迎四处吹风，“国企的出路是有的，就是民营化”，并先后抛出“冰棍理论”、“靓女先嫁论”，周其仁则断言“国有企业所有人缺位，国有经济是‘没有最终委托人’的经济，责任不明，十分难办”，在几乎一边倒的舆论攻势下，国有企业的改革开始偏离既定航向，MBO带着“增强企业竞争力、明晰经营产权”两道光环顺势出笼。加上国企转制客观上为权利变现提供了一个回报高额的通道，一时间，国企私有化竟在各地一发不可收拾，并导致国有资产大量流失，随着民怨沸腾，2004年，产业界终于爆发了著名的“朗顾之争”。此前十多年一直把握着改革话语权的新自由主义，由此步入“凄凉的晚景”。
“大量的国资流失和社会严重的贫富分化，不但导致整个社会开始反思此前改革的一些举措和思路，也导致了知识分子的分化，在此之前，绝大部分知识分子习惯了改革就是向‘私有’方向挺进这样的判断标准，但事实，不但是国内的事实、也包括近10年国际上其他经济体发生的巨变教育了大家”，一度与主流经济学家们走得很近的刘海波深有感触地告诉记者，“让大家感到理性的可贵，国有企业不是没有效率，更非无主财产，何况，国有企业在整个经济环境中扮演的角色，也不适合用‘效率’这一单一的标准去判定它的价值”。
改革是新时期中华民族的一个共同选择，无论此前发生过什么，它都将继续。但这并不意味着，我们的社会已习惯了一路前行，而没有了纠错能力。MBO导致大量国有资产流失，引发了诸多社会矛盾，但迄今而言，对这一过程涉嫌违规转制的企业，主管部门都没有给出清理清查的说法，2005年
在各种矛盾迭起的今天，这也许是一个必要的追问。