——这是一个连常识都需要启蒙的国度，更为不幸的是这一时代同时又是一个忘却常识的时代。
我愿意将2003年视为常识回归的起点，这一年发生的“孙志刚案件”宣告了“新民权运动”的开始，正如自由主义者王怡一则篇名所言“民权运动：距离我们只有一公分”。然而，在回归意义上“一公分”并不是一个接近的概念，相反这“一公分”所遇到的障碍可能远胜于先前的“一千里”，并且在历史上，尤其是“五四”运动期间，也曾有过类似“一公分”的近距离接触，但“历史回复力”的巨大使问题又回到了起点。
对于这股“历史回复力”到底是什么，它为什么有如此大的威力而使“一公分”又趋于“遥远”？后来的学者给出了不同的解释。白寿彝先生说过，学习历史不是为了向后看，而是为了向前看。然而，解释始终未能透彻地说明问题的根本所在，以史为鉴的效果并未显现。反而印证了另一句名言“历史是不重现的，而人类之愚偏要去重复历史。”哈耶克（Friedrich Hayek）曾提出一个视野宏大的问题：人类在思考如何改进自身的社会处境时,何以会普遍地受到一些错误观念的支配？①那么，在我们探求近代化（工业化和政治民主化）的进程中，是否也受到错误观念的支配，甚至“错误观念”可能正是由于“常识的普遍缺失”才得以起支配作用？或者换句话说如果我们拥有“常识”，许多问题是否本没有避免呢？
关于“法治”的常识
五四时期，陈独秀等人力扛两位先生，一位“德先生”（democracy 民主），一位赛先生（science 科学），以为两位先生来了中国便民智可开，因德先生而有自由，因赛先生而富强。却忘了另一位也很有能耐的“罗先生”（rule of law ,按王人博说法，见《来自西方的“罗先生”》）现在看来应该是个不小的疏忽。“法治”是最近几年使用颇为频繁的词汇，谈论之广上至国家元首下到平民百姓。今年更是将“国家尊重和保障人权”9个字写进了宪法。然而“法治”真正的要义却在中国化的过程中发生了扭曲。“罗先生”脱了西装皮鞋穿上中式衣裤本是极正确的入乡随俗，却被要求继续“俗”，且给扎起了清人的辫子，实在是不伦不类！昂格尔在《现代社会中的法律》中指出，法治蕴于权力“多元结构”之中。所谓的“多元结构”我们可以从古罗马找到源头。古罗马有公法和私法之分，公法是国家意义上的法，私法是“市民社会的法”。实际上是国家和社会的对立，“法治所需回应的是社会需要，而不是国家的需要。”（朱苏力，《现代化进程中的中国法治》）有了这种对立便有了“罗马人的私法自治”。而中国则始终处于“一元结构”之中，只有公法而无私法，公权力得不到来自私权力的制约，并且时下的“法治建设”回应的是国家而不是社会。由此造成了现在政府的强势，民众的弱势。而法治的真义却在于“自由的人们为了保障自由、安全等基本人权，进一步促进公共利益，把自己的一部分权利让渡出来，组成国家权力”②为了防公权力的膨胀必须限制公权力，保障私权力。对于这种情况（法治的剑走偏锋）费孝通先生感言“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了。”在一片“法治”声中，实在太需要冷静的思考。
事实上，更多的貌似“法治”的行为、观点需要我们去辨别。中国历史上有“刑法”、“刑罚”、“法家”却无“法治”。《管子》上说，“有生法，有守法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”《韩非子·难三》也说“人主之大物，非法则术也。”这里，君、臣、民等级森严，来不得半点僭越。君主可以制定法律，臣子只要忠君也没什么事，小民则只能被施以刑罚。丝毫不见“法律面前人人平等”的精神。所谓的“法”无非是用“外儒内法”包装的治民之术。汉宣帝训诫儿子说“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任德教，用周政乎？”帝王可以根据自己利益的需要制定“法律”。《血酬定律——中国历史中的生存游戏》里有一个极生动的例子。顺治三年（1646年），“逃人法”规定：“逃人鞭一百，归还本主。隐匿之人正法，家产籍没。邻人九甲长乡约，各鞭一百，流徙边远。”逃跑的人只要受一百下的鞭刑，而隐匿者却要正法，这也未免太不尽情理了吧？但事实上，它又是非常有道理的，（符合吴思先生所讲的潜规则）它的设计恰好体现和保障了“生法者”的利益。我们不妨看看作者吴思先生的精彩解读。“这些法规最初看很奇怪。奴仆逃亡，换来的不过是一百鞭子并归还主人，而隐匿者却要处死，还要没收家产。被株连的邻居和村干部也要挨一百鞭子，还要流徙边疆。对逃亡者的惩罚，远不如对被牵连者的严厉。这种法规背后的计算是：奴仆像牛马一样是贵族立法者的财产，牛马好不容易找回来了，总不能抹掉，那等于处罚财产的主人。而隐匿者却是外人，无论处罚多么凶狠，立法者也不会疼。”
可见历史上所谓的“法”本不是为了保障民权而设，乃是为了剥夺民权之用，与“法治”的真义相差十万八千里。实在不值得骄傲。（以上是“常识的回归”之“法治” 篇，另有宪政与公民权篇。）
注释：
①《哈耶克传》 中国社会科学出版社 阿兰·艾斯伯坦 著 秋风 译
②《浅析社会契约思想与宪政》 秦前红 张萍
参考资料：
（1）《哈耶克传》 中国社会科学出版社 阿兰·艾斯伯坦 著 秋风 译
（2）《南风窗》 2004年3月下
（3）《宪政的中国之道》 山东人民出版社 王人博 著
（4）《现代化进程中的中国法治》 朱苏力 《学问中国》 赵汀阳 等
（文章发表在《杂文报》，2005年。转载请注明出处。）