一致行动人刍议

　　一致行动人指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实的人。狭义上是指在上市公司收购过程中，联合起来收购一个目标公司股份并就收购事项达成协议的两个或两个以上的人，也就是联合收购（Consortium Offer）人； 广义上不仅包括联合收购人，还包括在证券交易和股东投票权行使过程中采取共同行动的人。

　　海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定虽然有所差异，但在立法范围上，一般都涵盖了具有关联关系的一致行动人和非关联关系的一致行动人，均把行动的合意性作为构成一致行动人的实质要件。

　　定义

　　根据证监会《上市公司收购管理办法》（2008年修订）第83条的规定，一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。

　　情形

　　在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

　　（1）、投资者之间有股权控制关系。

　　（2）、投资者受同一主体控制。

　　（3）、投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员。

　　（4）、投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生影响。

　　（5）、银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排。

　　（6）、投资者之间存在合伙、合作、联营等其它经济利益关系。

　　（7）、持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份。

　　（8）、在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份。

　　（9）、持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份。

　　（10）、在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与自己或者前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份。

　　（11）、上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份。

　　（12）投资者之间具有其他关联关系。

　　法律地位

　　在上市公司收购中，收购人包括投资者及与其一致行动的他人。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

　　一致行动人是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或事实。

　　一致行动人在证券市场和公司治理中具有经济合理性，符合个人主义理性，但其极可能损害公开、公平、公正原则，侵犯其他投资者的权益。因此，各国（地区）都对其进行法律规制，使其在不损害“三公”原则的基础上实现其经济价值。

　　一致行动人的法定义务与法律责任

　　在公司收购中，一致行动人的行为，法律上视为一个人的行为，它们的持股数量要合并计算，当持股数量总计达到法定的持股比例时，应当履行信息披露义务。

　　美国《威廉姆斯法》13D条款规定，当一个人取得一家公司发行在外的股权证券5%以上的受益所有权（beneficial owenrship）时，就应该向SEC及该公司股票上市的证券交易场所进行申报，而不论该受益所有人为美国人或外国人，也不论其股权是在美国或国外所获得，都必须填写SEC制作的13D表格来披露其持股情况。至于填报的方式则比较灵活，一致行动的团体，持股达到法定比例，可以选择共同填报一份13D表格；也可以自行填报，而且必须将同一团体的其他成员一一加以说明，但是有关其他成员的各项资料仅以申报人知悉或者应当知悉的为限。

　　在英国，对持股权益的预先披露是由公司法和证券市场的自律规则双重规范的。英国1989年公司法规定，当一个购买了（或者当其知悉自己已经购买）一家公众公司3%的有投票权股份，或者持有一定公司3%以上有投票股份的股东在该公司中的权益水平变动了1%以上时，应当在上述事实发生之日起二天以内通知公司，通知中须包括该股东持股权益的详细情况。另外，根据《重大收购规则》，如果任何人士购买或者与其他人士共同购买一家公司的股票，与其已经持有的该公司股票合计，使其获得在该公司内超过15%（但低于30%）的投票权时，上述人士在任意7天内所购买的该公司有投票权股份累计不得超过10%。当股东购买公司股票使其持股总额超过15%，或者已经持有公司15%以上的股份的股东认购公司股票每超过1%的，必须在购买行为发生次日中午以前对公司及证券交易所作出通知。当然，如果一个人不知其他一致行动人已持有大量股份，只要他所持股份未达法定限度，他就没有披露的义务。

　　根据《香港收购及合并守则》的规定，一致行动的人应当共同履行信息披露义务，时间为达到法定持股比例的下一个交易日上午9点之前，这较其他国家和地区的为严格，就是与香港相关立法《证券（内幕交易）条例》规定的5日相比较也较为严格。

　　将上述关于披露义务的决定相比较，可以看到，香港的立法对于目标公司股东的保障更为完善。因为如果允许一致行动的人行动自行披露，由于对团体其他成员缺乏足够的了解，极有可能产生误导性陈述；而且公众投资者需阅读多份持股公告，不利于其了解相关信息。[3]因此，国内应借鉴香港的立法，规定一致行动人的信息披露义务和强制要约义务。当然，在信息披露的内容上，除了一致行动人的姓名、住所和持有的股份名称、种类、数量等一般性内容之外，还应特别规定持股人应重点披露下列事实：

　　（l）用于购买股份的资金数额和来源，这有助于广大股东判断持股者的真实意图；

　　（2）一致行动的动机和目的，这一要求意在让一致行动人对其持股状况或增减变化作出合理解释，排除大股东操纵市场的可育琶。

　　在法律责任方面，《香港收购及合并守则》规定，违反《守则》而一致行动的人，执行机构可以进行私下和公开谴责、发表涉及批评的公开声明、向有关部门举报等等。《披露条例》第3（l）条规定一致行动的人应当承担披露义务，否则依据第巧（3）条可以处以罚款或者监禁。根据（（证券（内幕交易）条例》第23条规定，一致行动的人进行内幕交易可能承担以下责任：

　　（1）5年内不得担任目标公司董事，不得以任何方式参与公司的经营管理；

　　（2）没收非法所得或者所避免的损失；

　　（3）处以非法所得（积极的或消极的）3倍罚金。

　　根据第14条的规定，股交易不能仅仅因为内幕交易就认定为无效或者变成无效。我国证券法第183条对内幕交易的法律责任作了规定，但正如学者所指出的，与数量众多的行政责任和刑事责任条款相比，《证券法》中的民事责任条款为数甚少，对于受害人的财产与权益恢复，并无实质上的意义。并且这些责任条款与现有的其他证券法规相比，其内容仍是大而化之的规定，延续了应有的证券法规缺乏可操作性的毛病。[4]因此，我国证券立法对一致行动人的法律责任作出规定时，应当偏向于民事责任的规定，具体而言，

　　（1）应当赋予因收购者一致行动而遭受损失的投资者以损害赔偿请求权。当然，对于有损害赔偿请求权的投资者的认定，应当坚持：首先，只有那些与一致行动人从事反向交易的投资者才有可能享有赔偿请求权，且该请求权的时间应为从一致行动人开始收购至对收购加以披露时为止。其次，享有赔偿请求权的人应是善意的投资者。此处的“善意”应指投资者非因故意或重大过失而不知收购者采取一致行动进行收购。最后，该反向交易者确因交易而受有损失，该损失应当由投资者承担举证责任，并根据投资者的实际损失加以确定为宜。

　　（2）对于一致行动人的交易，法律应该规定没有履行披露义务和停止买卖股票义务的人所获得的超过法定比例的股票无投票权，甚至可以视为其他股东的投票权，由董事会行使，以此来促进投资者自己要小合谨慎。

　　（3）对于在一致行动人收购的过程中，收购者与目标公司其他股东的股票交易，如果涉嫌内幕交易，赞成吴高臣先生的观点，不应一概认定为无效。但是，应当对从事内幕交易的人员科以民事责任，应让他们对因此内幕交易而受损害的其他股东负有赔偿责任。

　　《一致行动人协议》条款与释义深度解析

　　先说一下什么是一致行动人。顾名思义，广义的一致行动人就是指通过协议等方式各方承诺在某些事情上保持一致行动的自然人或法人（法人包括企业、社会组织等）。一致行动人协议就是记载各方承诺内容的法律文书。

　　 公司股东签署一个一致行动人协议相当于在公司股东会之外又建立了一个有法律保障的”小股东会“。每次在股东会表决或者协议约定事项进行时，有关各方可以在”小股东会“里面先讨论出一个结果作为各方对外的唯一结果，然后再在股东会里表决或者决定事项是否进行。简单说就是抱起团一致对外。如果有人没有按照协议约定的一致行动，那他会受到一致行动人协议中约定的违约惩罚。惩罚可以是法律所允许的任何形式，比如罚金、赔偿股份等。

　　 公司主要股东按一般理解应该是这些股东的股份加起来超过公司总股份的50%，或者他们的对应的股东会或董事会投票权超过50%。如果这样一伙儿人签署了一致行动人协议，那就是在告诉外界：我们几个联合起来做出的决定将会是统一，无法分裂的，也是代表公司的最终决定（除非重大事项需要更多股权的时候，比如三分之二的股权，具体要看公司章程是如何约定的），其他人可以提意见，但基本也就止于提意见了。

　　 公司治理结构强健，适合做一些长远的业务和布局，有利于战略发展。不利的是可能外部投资者或者中小股东觉得自己没有话语权而用脚投票。

　　 从股东层面看，如果一致行动人协议中约定是按照各方股份比例的多少来决策的，对持有股份多的人来说是有利的。如果是按照人头来投票的，则对持有股份少的人是有利的。

　　 另外，如果是上市公司股东在成为一致行动人之前他们各自的股份都没有超过30%，但加起来超过了，则会立刻触发要约收购，这是一个极其重大且后果巨大的动作，详见《上市公司收购管理办法》有关章节，内容太多了我就不转了。简单说就是这几个股东将公开要约收购该上市该公司其余股东手里的所有股份（最少不低于5%），除非他们向有关部门申请豁免并得到批准。这种事件属于证券市场里的核爆炸，抢某峰的头条是一定的。

　　一、一致行动协议要点分析

　　（1）参与一致行动的股东（2）该部分股东持股数额（3）签署一致行动的目的（4）一致行动意思表示及矛盾解决方式无论是主板上市还是新三板企业挂牌，均需要详细披露公司的实际控制人，并明确控制权的稳定性。对于控股股东股权结构清晰的公司，在披露认定上述问题时较为简单。对于股权结构相对分散，或没有绝对较高持股的情形时，公司的实际控制人及其稳定性便产生界定困难。

　　在实践中，为项目操作需要或为取得公司控制权、决策权的需要，股东通过签署一致行动协议，形成一致行动人，从而保证公司经营决策的科学、高效、治理机构的稳定。

　　在实践中，依据《公司法》、《上市公司收购管理办法》等，公司股东还可通过签订一致行动协议，结成一致行动人，共同成为公司的控制人，或者通过签署委托协议，委托某一股东行使其他股东的权利。一致行动协议也是用来确认公司的控制权及核查控制权稳定性的因素。根据《公司法》第二百一十六条第（三）规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。根据证监会《上市公司收购管理办法》（2014年修订）第83条的规定：“一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。

　　一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。

　　“一致行动人”的认定一般包括四个基本点：（1）采取“一致行动”的法律依据是协议、合作、关联方关系等合法方式；（2）采取“一致行动”的手段是行使目标公司的表决权；（3）采取“一致行动”的方式是采取相同意思表示；（4）采取“一致行动”的目的是为了扩大其对目标公司股份的控制比例，或者巩固其对目标公司的控制地位。

　　签订《一致行动人协议》或采取一致行动，主要旨在明确、稳定公司的控制权，因此在签订《一致行动人协议》时，将会存在如下要点信息：

　　（1）参与一致行动的股东签订一致行动协议的股东不一定是公司的第一大股东，如果其他小股东为保证对公司的影响力，同样也可签订一致行动协议。如江海股份002484，该公司IPO前，公司股东香港亿威投资有限公司直接持有6，000万股股份，占总股本的50%；其他47名境内自然人（中方股东）股东合计持有6，000万股股份，占总股本的50%。但根据该公司披露信息，公司由香港亿威和中方股东共同控制，而非香港亿威单独控制。

　　其具体原因就是中方47名自然人股东其中46名自然人已签署《委托协议书》，授权公司股东、董事长陈卫东先生代为行使其持有公司股份所享有的股东大会的投票权、提案权、提名权、临时股东大会的召集权。这样公司形成了2大表决主体，即香港亿威与陈卫东代表的自然人股东。相似案例欧萨咨询（430319）

　　（2）该部分股东持股数额一致行动人应当合并计算其所持有的股份。因此在确认一致行动协议是要明确各股东持有公司股份数额。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。一般情况的一致行动协议均采用此种认定方式。如星奥股份（430574）案例，杨亚中、李明勇、陈斌3人直接持有公司股权的比例一直保持在34%、33%、33%，均对公司形成重大影响；但任何一人凭借其股权均无法单独对公司股东大会决议、董事会选举和公司的重大经营决策实施决定性影响。正是因为公司的股权结构特点，采取一致行动协议明确公司控制权问题。

　　（3）签署一致行动的目的实践操作中，部分《一致行动协议》的签订旨在明确、维护公司实际控制权的稳定，如星奥股份（430574）；也存在部分第二大、第三大股东为取得公司实际控制权而签订《一致行动协议》，如欧萨咨询（430319），该公司股东国淳创投持有公司30.71%股份，王小兵持有公司25.93%股份，张朝一持有公司25.93%股份，伍波持有公司6.22% 股份，夏志玲持有公司6.22% 股份，国际创投持有公司5.00%股份。公司第一大股东为国淳创投，但股东王小兵与张朝一签有《一致行动协议》，因此将其二人认定为公司的实际控制人。

　　（4）一致行动意思表示及矛盾解决方式一致行动旨在约定一致行动人在股东大会、董事会的提案、表决等行为保持一致行动，换言之，一致行动人应在股东大会、董事会召开前达成一致的表决意见。因此，在一致行动协议中应该明确一致表决意见形成的方式。具体的约定方式多种多样，但矛盾解决方式要切实可行且避免无法形成有效决议的情形。

　　如江海股份（002484），公司46名自然人股东授权公司股东、董事长陈卫东先生代为行使其持有公司股份所享有的股东大会的投票权、提案权、提名权、临时股东大会的召集权，在行使上述权利时，47名自然人股东召开会议进行讨论后由董事长陈卫东先生按照统一表决意见（占所有自然人股东所持股份总数50%以上的股东意见为统一表决意见，如不能形成50%以上的统一意见，则股东意见中支持比例最高的表决意见为统一表决意见）。

　　新三板一致行动案例还可参照：科硕科技430 571；方林科技430432；长合信息430407；励图科技430398；伯朗特430394

　　二、《上市公司股东一致行动人协议》

　　（1）“一致行动”的目的（2）“一致行动”的内容（3）“一致行动”的延伸（4）“一致行动”的期限（5）协议的变更或解除（6）争议的解决（7）管辖的法律甲方： （身份证号码： ）

　　乙方： （身份证号码： ）

　　丙方： （身份证号码： ）

　　丁方： （身份证号码： ）

　　以上合称为“各方”

　　鉴于：

　　（1）甲方为XXX股份有限公司（“公司”）的股东，占 %的股份；乙方为公司的股东，占 %的股份；丙方为公司的股东，占 %的股份；丁方为公司的股东，占 %的股份。

　　（2）为保障公司持续、稳定发展，提高公司经营、决策的效率，各方拟在公司股东大会中采取“一致行动”，以共同控制公司。

　　为此，各方经友好协商，就各方在公司股东大会会议中采取“一致行动”事宜进一步明确如下：

　　1、 “一致行动”的目的各方将保证在公司股东大会会议中行使表决权时采取相同的意思表示，以巩固各方在公司中的控制地位。

　　2、 “一致行动”的内容各方在公司股东大会会议中保持的“一致行动”指，各方在公司股东大会中通过举手表决或书面表决的方式行使下列职权时保持一致：

　　（1）共同提案；

　　（2）共同投票表决决定公司的经营计划和投资方案；

　　（3）共同投票表决制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

　　（4）共同投票表决制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

　　（5）共同投票表决制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；

　　（6）共同投票表决聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；

　　（7）共同投票表决决定公司内部管理机构的设置；

　　（8）共同投票表决制定公司的基本管理制度；

　　（9）在各方中任何一方不能参加股东大会会议时，应委托另一人参加会议并行使投票表决权；如各方均不能参加股东大会会议时，应共同委托他人参加会议并行使投票表决权；

　　（10）共同行使在股东大会中的其它职权。

　　3、 “一致行动”的延伸

　　（1）若各方内部无法达成一致意见，各方应按照方的意向进行表决；

　　（2）各方承诺，如其将所持有的公司的全部或部分股权对外转让，则该等转让需以受让方同意承继本协议项下的义务并代替出让方重新签署本协议作为股权转让的生效条件之一；

　　（3）如果任何一方违反其作出的前述承诺（任何一条），必须按照其他守约方的要求将其全部的权利与义务转让给其他守约方中的一方、两方或多方，其他守约方也可共同要求将其全部的权利与义务转让给指定的第三方。

　　4、 “一致行动”的期限自2016年月日至年月日止。

　　5、 协议的变更或解除

　　（1）本协议自各方在协议上签字盖章之日起生效，各方在协议期限内应完全履行协议义务，非经各方协商一致并采取书面形式本协议不得随意变更；

　　（2）各方协商一致，可以解除本协议；

　　上述变更和解除均不得损害各方在公司中的合法权益。

　　6、 争议的解决本协议出现争议各方应通过友好协商解决，协商不成应将争议提交给四川省绵阳仲裁委员会按当时有效的仲裁规则在绵阳解决。

　　7、 管辖的法律本协议以及甲乙双方在本协议项下的权利和义务由中国法律管辖。

　　8、 本协议一式份，各方各执份，具同等法律效力。

　　[以下无正文][本页无正文，与的《一致行动协议》签署页]  签署各方：

　　甲方： （签字）

　　乙方： （签字）

　　丙方： （签字）

　　丁方： （签字）

　　签署日期：2018年  月  日

　　签署地点：

　　蔡律综合  2018年3月31日