《中海油并购尼克森、爽约全柴动力背后的纠结》
（一）Well Advantage公司内幕交易Nexen股票案始末
今年7月23日，中海油宣布，在加拿大的全资附属公司CNOOC Canada Holding Ltd.以每股27.50美元的价格收购了加拿大能源企业尼克森公司(Nexen)流通中的全部普通股，即该收购总报价为151亿美元，并以现金方式支付。这是中海油迄今最大的一笔海外能源收购案例。如果收购成功，中海油将获得尼克森所有的加拿大西部、英国北海、墨西哥湾和尼日利亚海上油气储备的所有权。当天，尼克森公司股价上涨近52%。
几天后的7月27日，美国证券交易委员会(SEC)发表声明，指控Well Advantage公司及一些新加坡账户，利用中海油海外并购的内幕消息，在纽约股市非法获利超过1300万美元。Well Advantage公司是一家注册于英属维京群岛的公司，总部设在香港，与中海油的主要办公室处于同一地点。而美国纽约联邦地区法院已宣布紧急冻结涉嫌参与内部交易的账户资产，总计3800万美元的资金。
涉嫌内幕交易的细节为：Well Advantage公司在7月19日通过瑞银和花旗的账户，购买了83万多股尼克森公司的股票，据当日收盘价，Well Advantage公司账面获利超过700万美元，而据SEC调查，今年1月至7月19日，Well Advantage公司从未交易过尼克森公司的股票，同样，一些位于新加坡的账户在收购消息公布前几天，购买了67.6万多股尼克森股票，消息公布后便立即清仓，非法赚取600万美元，而这些账户此前也都没有交易过尼克森股票。SEC由此表示：Well Advantage公司与其他未知账户显然滥用内部信息，以实现极为精准的买入卖出，并从中获取暴利。“上述交易的时机、规模、高获利性和之前缺乏相关交易记录，都让这些账户高度可疑。”“熔盛重工与中海油这一尼克森的潜在收购者之间，有着密切的商业关系”、“Well Advantage的实际拥有人张志熔，是熔盛重工的控股股东。”
事实上，Well Advantage公司的实际控制人为张志熔，他是熔盛重工（香港联交所上市，代码01101）和恒盛地产的创办人、实际控制人、董事会主席，2010福布斯全球富豪榜第374名的中国商人，而熔盛重工(01101.HK)是香港上市公司、中国最大的民营造船企业。熔盛重工与中海油有着战略合作伙伴关系，熔盛重工2011年年报显示，该公司在2007年曾与中海油签订首份海洋工程合同，建造深水铺管起重船；2010年，又与中海油签订了战略合作协议；熔盛重工港股上市时，中海油曾认购4000万美元成为基础投资者。
7月30日，熔盛重工公告称，已经注意到SEC取得法庭颁令冻结Well Advantage 及若干其他账户的报道，张志熔为该公司主席及非执行董事，但张在该公司没有任何执行职位。公司董事会预测，SEC将起诉张志熔涉嫌内幕交易一事，但不会影响该公司及子公司业务。当日，受上述指控的影响，熔盛重工的股价跌至1.17港元，跌幅高达16.43%。
关于该案的结局，此次内幕交易行为一旦被明确，张志熔不仅需要面对美国法院可能做出的连本带息返还非法所得（如按照3倍不当得利罚款计）、支付罚款等判决，亦可能将其数年苦心打造的熔盛重工置于危机之中，还可能面对投资者提起的内幕交易民事赔偿诉讼。
面对张志熔的涉嫌内幕交易行为，也累及熔盛重工的对外合作。
为证清白，中海油获悉消息后即展开自查，而目前调查仍在进行中。中海油董事长王宜林在香港表示，中海油高度配合美监管机构调查，集团高层领导要对自己所作所为负责。对于与熔盛重工的合作，王宜林称，如果有些情况属实，双方合作达不到共赢便会终止。
而《南华早报》引述消息人士指，招商集团与熔盛重工早前拟合组财团竞逐挪威航运资产，极可能因张志熔涉嫌内幕交易案而取消。
（二）美国等海外反内幕交易法制介绍及对我国反内幕交易法制的借鉴
资本主义发展初期，虽然证券市场中内幕交易盛行，在早期的证券法律由于受亚当·斯密自由主义思想的影响，并没有规定禁止内幕交易，也没有要求内部人承担内部信息公开义务。1720年，英国爆发“南海泡沫事件”后，英国政府就尝试对证券市场加以管理，但限制内幕交易的规定发韧于美国。
1909年美国联邦最高法院在“Strong V. Repide”案判决中，规定公司董、监事买进本公司股票时，对影响股价的“特殊情事”负有消息公开义务，成为制裁内幕交易的最早规范。1929年金融危机爆发后，美国政府更加意识到禁止内幕交易的重要意义，并在开始国家干预理论指导下开始通过立法对内幕交易作出了规制，主要法律包括普通法中对内部人购买本公司股票的规定、《1933年证券法》对滥用内幕信息的禁止、《1934年证券交易法》对持股变动和短线交易的规定、《1984年内幕交易处罚法案》规定对内幕交易人施以三倍罚款、《1988年内幕交易与证券欺诈强制法》规定向内幕交易告发者提供高达内幕交易所得10%奖金，并且将内幕交易罪单罪最大刑期延至10年，美国禁止内幕交易立法被各国公认为最严格和全面的。
迄今为止，美国最著名的内幕交易欺诈案是Michael Milken案，联邦大陪审团定出的98条罪状使Milken需向政府缴纳12亿美元的罚款。2012年6月,高盛公司前任董事古普塔(Rajat Gupta)因涉及内幕交易,可能面临25年监禁，若成立，这将是美国涉内幕交易刑事诉讼案中最长的刑期。
美国在审理内幕交易案时常用的理论有两种。一是无形财产权理论，该理论认为，如果公司产生的信息对股价会产生影响，该信息就是一种有价值的财产，这种财产的所有权应属于公司及全体股东，内幕人士可以接触这些信息但无权使用它为自己牟利。二是公平原则理论，该理论认为，允许内幕交易有违市场公平原则，因为内幕人员比他人拥有巨大的信息优势，而禁止内幕交易是把市场游戏规则拉平，但该理论的缺点是公平概念本身较模糊、且信息不平等是客观存在的、信息流传递会有一定的时滞。
美国反内幕交易法律规定如下。
（1）内幕人士。其包括董事、监事、经理人、重要职员、持股在法定数额以上大股东、直接或间接收益人等。现代证券法对内幕交易主体范围有日益扩大的趋势，除上述人员外，还包括下述人员：其他因业务需要而接触内幕信息的专业人士也可能成为内幕交易主体，称为“准内幕人士”；内幕人士、准内幕人士的家属、朋友、亲戚、新闻记者、证券分析家等，称为“第一手直接获取公司内幕信息人员”；依法对公司行使职权的“公务人员”等。
（2）内幕信息。其是指对投资者投资判断有重大影响的非公开的事实资料，并相应罗列了具体范围。2000年美国证券交易委员会颁布的《公平披露规则》中则提出，公开披露的时间要件区分为“同时”和“立即”。
（3）内幕交易行为。其表现为行为主体知悉公司内幕信息且从事证券交易或有偿转让行为，以及泄露内幕信息或建议他人买卖证券的行为。至于知悉内情的获利目的和动机、行为人是否利用内幕消息从事交易、非公开信息与交易行为之间是否存在内在关联性和因果关系、交易者从事交易的主观心理及交易行为的后果，均不为所问。
（4）内幕交易归责和免责。美国1934年《证券交易法》采取客观归责标准，即只要交易标的是发行公司股票，且有买卖的事实，无需证明内幕人士有无利用内幕信息可能性即可归责，客观归责标准为举证提供了便利，但不够科学。20世纪70年代，美国法律将客观归责标准和主观归责理论并用，主观归责理论强调以交易者“滥用内幕信息的可能性”为基础。美国法律还扩大了美国证券交易委员会对内幕交易的处罚权限，实行高额罚款制度，并追加了对第一个内幕信息透露人的处罚。在民事责任承担上，规定为承担连带责任。
（5）内幕交易因果关系。1981年美国联邦第二巡回上诉法院在一判例中提出“同时交易理论”，认为在证券市场中与内幕人员进行内幕交易同时的，为相反交易的善意投资者，也是内幕交易的受害者，其具有对内幕交易人员提出损害赔偿之诉的资格。美国《1988年内幕交易与证券欺诈强制法》认可了这一理论，规定只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人进行交易，那么在同一时间进行相同证券交易的同时交易者，均可提出损害赔偿之诉，法律推定因果关系成立。
英国在普通法中对内幕交易作了规定。德国对内幕信息和内幕交易的规定在《德国股份有限公司法》中，并在1994年《证券交易法》及2004年修改《证券法》中详细加以了规定。欧盟立法对于内幕交易行为的规制主要经历了两个阶段：分别以《禁止内幕交易指令》和《禁止内幕交易和市场操纵指令》的出台为标志。日本在1948年的《证券交易法》中并没有内幕交易的规定，20世纪70、80年代在日本证券市场上爆发了众多的丑闻，使日本《证券交易法》在1988年作了修改，加入了规制内幕交易的条款，并在《金融商品交易法》中加以完善。韩国有过因投机欺诈活动导致证券交易所在1963年被迫关门的教训，故对《证券交易法》进行过多次重大修改并对限制内幕交易规定得非常全面。中国台湾地区亦然。
对于Well Advantage公司内幕交易Nexen股票案这类跨国内幕交易案件，美国除了采取单边方式对跨国内幕交易进行管制外，更多的是通过《司法互助条约》和《谅解备忘录》同其他国家展开合作。美国在控制跨国内幕交易中，形成了一套比较完备的法律机制，如域外事件管辖权、域外证据发现、合作方式等，并通过单边适用反内幕交易固内法和双/多边合作方式有力地遏制了跨国内幕交易。
一旦内幕交易行为发生，在美国有可能引发集团诉讼。集团诉讼允许一个或一个以上的个人或机构，为其自己和其他认为具有类似受害受损的人起诉或应诉，而对法院和当事人来说，这是处理存在共同利益案件的一种高效而经济的方法。集团诉讼制度源于英国12、13世纪的衡平法。在美国，法律依据是1938年美国《联邦民事诉讼规则》，1966年联邦最高法院修改了该规则第23条，使集团诉讼制度得到了完善，而《1995年私人证券诉讼改革法案》则对集团诉讼制度作了一些限制。
美国反内幕交易的成功经验和做法对我国如何规制发生在我国或损害我国证券市场的内幕交易或跨国内幕交易具有启迪意义。
首先，在监管上，应当把反内幕交易的重点从以前的主要监控个人投资者或者普通的证券分析师转向重点监控机构大户上来。并且，适当缩小内幕人员范围，将主观上的内幕信息排除在外。
其次，应当建立内幕交易举报者的奖励制度，并建立严格的保密制度。
第三，在行政查处时，实行监管和解制度。
第四，从司法制度的角度，加大对内幕交易的的刑事处罚力度，提高刑事处罚的数额，最高人民法院应尽快颁布内幕交易民事赔偿司法解释。
第五，在制度建设的层面，应研究合业监管体制，全国人大应立法金融消费者保护法、投资商品交易法，以弥补现行侵权责任法之不足，订立投资者权益保障条例与证券市场反欺诈条例。
（三）江苏熔盛撤回收购全柴动力的法律后果
2012年，对熔盛重工而言是一个“灾年”。
7月30日，熔盛重工公告称，2012年上半年由于受造船市场下滑影响，船舶订单及价格比去年大幅下降导致利润减少，预计上半年的盈利将比2011年同期大幅减少。有外媒报道称，熔盛重工今年至今没有签下任何订单合同。目前，由于航运业处于低谷，造船业处于冰冻期，主营业务为造船的熔盛重工也因此被业内视为“缺钱”，并受到银行的贷款限制。
但更让市场关注及投资者愤怒的是熔盛重工的子公司江苏熔盛撤回收购全柴动力的爽约事件。
2011年4月26日，江苏熔盛（收购方）与安徽省全椒县人民政府在安徽省产权交易中心签订《股权转让协议》，全椒县人民政府将持有的全柴集团（被收购方）100%股权转让给江苏熔盛。由于全柴集团直接持有上市公司全柴动力（上交所上市，代码600218）44.39%股权，上述股权转让触发江苏熔盛对除全柴集团外的全柴动力全体股东的要约收购。
2011年4月28日，全柴动力公告了江苏熔盛编制的《要约收购报告书（摘要）》和全椒县人民政府编制的《简式权益变动报告书》，而根据要约收购报告书，江苏熔盛按照16.62元/股价格进行要约收购。在材料送至中国证监会审核后，5月16日，中国证监会要求江苏熔盛在30个工作日内报送补正材料。6月28日，江苏熔盛通过全柴动力发表公告，其向中国证监会申请延期上报补正材料。8月8日与8月26日，江苏熔盛就收购全柴集团100%股权，先后获得了商务部反垄断局与国务院国资委的批准。
2011年12月27日、2012年7月17日、7月30日、8月7日、8月13日，全柴动力发布了五份《控股股东股权转让进展情况公告》，说明全柴集团的股权转让交易能否成功存在重大不确定性。8月18日，全柴动力公告江苏熔盛的函件称，2012年8月17日，江苏熔盛已向中国证监会申请撤回“向全柴动力除全柴集团之外的全体股东发出收购股份的要约的行政许可申请材料”。
江苏熔盛的失信行为，引起了全柴动力投资者的强烈不满和一致谴责，全柴动力股价也出现大幅下跌，引发严重的信用危机。对于这起在国内A股市场较为罕见的爽约事件，市场、投资者、法律界有讨论、有行动，成为近期市场热点的问题。
市场各方对《股权转让协议》是否已经生效及其生效条件、成就与否，或云是否存在违约责任或缔约过失责任等事项，展开讨论，见仁见智，但此点，投资者可以通过诉讼，由法院加以确认，并应包括在股东代表诉讼中，即全柴动力的大股东可以依据公司法第二十条第二款“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，要求全柴动力董事会提起对江苏熔盛履约之诉，要求江苏熔盛履行合同并赔偿全体股东的损失，若全柴动力董事会不起诉的，大股东可牵头提起股东代表诉讼，要求江苏熔盛履约并赔偿（赔偿款项最终归入全柴动力账户），而中小股民在中间参与即可，而不必单独提起。从法律执行的角度，江苏熔盛向中登公司交纳了5.24亿元履约保证金，这是可以要求法院依法冻结或依生效判决执行的。
在提起股东代表诉讼前，全柴动力的投资者可以公开征集投票权，要求召开临时股东大会，通过相关决议要求江苏熔盛履约。对此点，农历2012年6月14日，全柴动力股东之一的宁聚投资正式递交临时股东大会申请，已有合计持股超过10%的机构和个人投资者向全柴动力董事会发函要求召开临时股东大会。
而同时，许多投资者认为，江苏熔盛的信息披露在真实性和完整性方面有问题，要约收购和《股权转让协议》存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等虚假陈述行为，许多投资者纷纷聘请律师准备对江苏熔盛、全椒县人民政府、全柴集团等提起虚假陈述赔偿诉讼，一般投资者这么考虑也就算了，兴业全球基金公司却继7月3日发布维权公告书后，8月20日也竟然有报道称已委托律师准备提起虚假陈述赔偿诉讼。
殊不知，目前，全柴动力的投资者并不具备提起虚假陈述侵权索赔诉讼的条件，按照最高人民法院司法解释的现行规定，提起证券虚假陈述赔偿诉讼，必须有中国证监会或财政部的行政处罚决定作为前置条件，即必须由中国证监会或财政部认定江苏熔盛存在虚假陈述才行，显然，对此点，目前实施该案的条件尚欠，投资者的法律认知有误区。而全柴动力投资者目前可救济途径为：可以向中国证监会信访投诉，要求中国证监会对江苏熔盛涉嫌虚假陈述予以立案调查并依法处罚之。只有中国证监会作出行政处罚后，全柴动力投资者方可提起虚假陈述侵权索赔诉讼。据说，全柴动力部分股东已致信中国证监会，请求中国证监会对江苏熔盛进行立案调查。
（2012.8.23）