近日，地方节假日高速公路免费细则扎堆出台。

　　中国公路收费始于1984年，当时国务院提出 “贷款修路、收费还贷”政策，最初依该政策修建的公路被称为“政府还贷公路”。

　　1988年，交通部颁发的《公路管理条例实施细则》第10条规定：“各级公路主管部门和其授权的公路管理机构应当认真履行下列各项管理职责：……(六)负责通行费、养路费、过渡费等规费的征收和使用管理等。” 该规章明确政府还贷公路车辆通行费的法律属性为“规费”，其收取手段为行政征收，所收费用缴入国库。因此，经授权的公路管理机构收费权的法律属性为“规费征收权”，与缴费人(公路利用人)形成行政法律关系。

　　1993年后，中国公路建设实施民营化，产生“经营性公路”，其收费主体为公路经营公司。2004年后，中国多数地区经营性公路被国资委下属的“交通控股公司”等国有企业控制并经营。

　　2012年7月24日，国务院批转交通运输部等部门制定的《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》(以下简称“37号文”)。依该政策，小型客车车主是主要的受益者。但对公路收费单位而言，该政策直接削减了其通行费收入。对于政府还贷公路，该政策使地方政府的财政收入减少，可以视为政府直接“买单”。但对于公路经营公司减少的收入，政府是否应当补偿呢？这成为时下的热点话题。

　　政府应否给公路经营公司补偿，取决于公路经营公司收费权的法律属性，而这又取决于收费权的来源。

　　收费权源自行政授权

　　公路属于公用事业。公用事业一般具有自然垄断属性，对于特定需付费使用的公用事业，政府通过行政授权与行政特许来保障收费主体的垄断地位。因此，公用事业的收费权源自政府的两种行为：行政授权与行政特许。基于行政授权，收费主体取得公权力，所收费用在法律上一般称之为“规费”，其与公用事业利用人形成行政法律关系；基于行政特许，收费主体取得私权力，所收费用在法律上一般称之为“价金”，其与公用事业利用人形成民事法律关系。可知，规费征收权属于公权力；价金收取权属于私权力；规费征收不以营利为目的，所以免税；价金收取以营利为目的，需要纳税。交通运输部对政府还贷公路的通行费就是按以上规则确定其法律属性的。但在中国行政管理中，规费被称为“行政事业性收费”，价金被称为“经营性收费”。

　　对政府还贷公路而言，公路管理机构的收费权是依授权而取得的公权力。在中国行政管理上，政府还贷公路的通行费被列入“行政事业性收费”，进而成为政府财政收入的一部分。因此，政府还贷公路的通行费，系公路利用人向国库承担的公法义务，是被国家征收的金钱负担。

　　公路经营公司是民营化后产生的收费主体，那么经营性公路收费权在民营化后其法律属性是否已经发生变化，是否从公权力转换为私权力呢？

　　首先，公路属于公共用物，其所有权不能转移。1994年6月7日交通部《关于加强公路设施产权交易管理的紧急通知》规定：“公路设施的所有权不得进行交易。”可知，公路不能经营。在民营化下，公路经营公司投资兴建的公路所有权仍然归属于国家。由于公路经营公司对公路不拥有所有权，公路经营公司基于公路投资并未取得向利用人收费的私权力。对公路经营公司而言，公路利用人并不存在私法义务。基于经营性公路的国家所有权，利用人仍然对国家承担公法义务。因此，公路经营公司向利用人收费只可能是基于公权力，而不是通过私权力。公权力唯一来源是政府的行政授权。

　　其次，《收费公路管理条例》(以下简称《条例》)第七条规定：“收费公路的经营管理者，经依法批准有权向通行收费公路的车辆收取车辆通行费。”该条为公路管理机构和公路经营公司行使收费权的共同法律依据，从法条规定看两者取得收费权的方式是一致的。由于公路管理机构系经政府授权而取得规费征收权，因此公路经营公司根据该条规定也是依行政授权而取得规费征收权，而非依行政特许取得价金收取权。公路经营公司据此行使公权力，而非私权力。该《条例》同时规定收费公路的期限、价格等都必须经过省级人民政府的批准，因此省级人民政府是收费权的授出者。

　　可知，公路民营化并没有改变公路收费权的法律属性。公路管理机构与公路经营公司均依行政授权而取得规费征收权，而非经行政特许的价金收取权。公路经营公司依政府行政授权取得的是代行国库收费权能，同时经授权取得国库资金支配权。公路经营公司与利用人之间为行政征收法律关系，民营化没有改变利用人对国库的公法义务。

　　公路经营公司系依授权取得规费征收权，这意味着公路经营公司必须受公法规范的制约。例如行政公开原则等公法原则将得以适用，使公路经营公司的收益透明化。这有助于消除民众对公路经营公司“暴利”的误解，从而保障经营性公路的公益性。

　　有收费权，无财产权

　　经营性公路有两种形式：转让收费权公路和新建公路。对于转让收费权公路，公路所有权仍然属于国家，并未移转给公路经营公司。对于新建公路，公路经营公司投资建成的公路在营运前，其所有权必须移转给国家。这从法律上看公路经营公司所建成的公路作为财产，已被国家征收。为收回公路经营公司投资形成的沉淀成本以及获取合理收益，政府授予公路经营公司规费征收权。

　　公路经营公司基于授权而取得的收费权，仅为征收的权能，而非可供营运的资产。收费权建立在公路通行费的现金流上，为预期的可得利益，并无其他可供经营之内容。由于公路所有权属于国家，公路经营公司仅代表国家行使收费权，其与利用人之间并不存在服务的对价。对于收费公路的保养费用，也已包含在通行费中征收，公路经营公司不需要特别经营。

　　可知，在经营性公路中，并无可供公路经营公司经营之财产。公路经营公司所能经营的仅为公路的附属设施，而这些附属设施并不包含在公路收费权内。

　　制度性错位：

　　从公权力转向私权力

 　　公路属于公共用物，其所有权属于国家不能转让，更不能经营。公路收费权的产生只为偿还贷款或投资，并无财产权之内容。公路民营化后，公路经营公司的收费权经省级人民政府的授权而取得，属于公权力。从行政管理角度看为经授权取得的行政事业性收费，本文称之为“公权力观”。

　　但实践中，财政部将公路经营公司收取通行费定位为经营性收费。这使收费权从行政授权下的规费征收权，转向经行政特许下的价金收取权；公权力被转化为私权力；利用人对公路的公法利用关系转化为私法利用关系。即把利用人对国库承担的公法义务，转化为对公路管理机构或公路经营公司承担的私法义务，并认为公路经营公司与利用人形成民事法律关系，本文称之为 “私权力观”。

　　任何一条收费公路开通收费，必须经过省级人民政府的授权，并在收费公路入口处明示。将公路经营公司的通行费定性为经营性收费，而经营性收费属于私权力，私权力只能通过行政特许取得。这与省级人民政府的行政授权相矛盾。

　　财政部将公路通行费定位为经营性收费，这使公路成为纯经营性项目。财政部的定性成为公路经营公司获取利润、政府获得税收的法理基础；同时意味着公路经营公司脱离了行政公开等公法原则的制约，而适用“私法自治”原则，使得公路经营公司的“暴利”成为了合法收入。为使公路经营公司能够经营，必须使公路经营公司对公路拥有“财产权”，否则其经营无从谈起。比如在1994年原交通部颁发的《高速公路公司会计核算办法》中，原交通部就把公路及构筑物归入公路经营公司的营业用固定资产。这属于民营化下的“私有化”方式，这使公路所有权在一定期限内被转让给了公路经营公司。即通过“私有化”模式实现了公路的市场化运作，但这与《公路法》规定的公路之公益性相矛盾。

　　公路经营公司所谓的“经营”，也只有以收费权进行质押的融资活动。这意味着公路通行费承担了私权力下的资本运作功能，严重脱离了公路收费权的公权力属性。这一切都使收费公路营运成本增加，进而使利用人形成高负担，最终使经营性公路丧失公益性，为民众所诟病。

　　上述状况的成因与行政法理论的欠缺直接相关。在民营化下，公路所特有的国家所有权及公共用物属性，决定了政府必须以行政授权方式向公路经营公司授予收费权。但公路经营公司以营利为目的，属于非公益性组织。受传统行政法学行政主体理论的限制，非公益性组织不能成为被授权的对象。因此，政府只能“借用”行政特许授予私法组织收费权——公权力被转化为私权力。行政法学理论的欠缺导致了公路收费行为的异变。

　　对经营性公路收费权定性的错位，导致了一系列制度上的矛盾。节假日免收通行费政策的施行则激发了这一矛盾。 

　　节假日免征通行费的法律问题

　　对公路经营公司收费权法律属性定性的不同，节假日免收通行费政策所产生的法律效果是完全不同的。

　　(一)“公权力观”下的合法行为

　　根据“公权力观”，公路经营公司的收费权，系依省级人民政府的行政授权而取得的公权力，而非依地方政府的特许经营而取得的私权力。此属于民营化领域的公私合作情形，通过公私合作，公路的国家所有权得以保留，但实现了市场化运作。公路经营公司虽然是市场主体，但其受公法规范的制约。因此，公路经营公司的经营权受到政府行政权力的限制，而不能享有市场主体完整的经营权。比如，由于公路经营公司的收费权没有财产权的内容，不能被质押；收费权质押与其公权力属性相冲突。

　　节假日免收通行费涉及通行费免收权的设定问题。《收费公路管理条例》第7条、第16条规定车辆通行费免收的6种类型：1.军队车辆；2.武警部队车辆；3.公安机关警车；4.执行抢险救灾任务的车辆；5.联合收割机、运输联合收割机(包括插秧机)的车辆；6.运输鲜活农产品的车辆。

　　免收通行费减少了利用人的负担，具有正当性；同时《公路法》授权国务院制定收费公路的相关规定，因此国务院有权决定在何时、对何种类型的车辆免收通行费。节假日免收通行费扩大了该《条例》第7条的适用范围，国务院“37号文”可以视为对该条款的补充性解释。由于公路经营公司系被授权人，必须服从授权机关的意志。国务院有权选择“批转”的方式，做出节假日免征通行费的决定，并没有超出《公路法》的授权范围，也不存在程序性瑕疵。

　　可知，在“公权力观”下，节假日免收通行费具有合法性。

　　(二)“私权力观”下的违法行为

　　现行制度设定遵循“私权力观”。在“私权力观”下，公路经营公司的收费权，系依地方政府的特许经营而取得私权力。政府将公路经营公司收费权“被私权力化”的制度设置，使“免收政策”面临制度性障碍：

　　其一，侵害公路经营公司的经营权。

　　公路经营公司被特许经营后，其成为纯粹的市场主体，遵循了“私法自治”原则。对于免收通行费的事项，属于公路经营公司“自治”领域内的经营事务。免收通行费的行政决定，直接减少了公路经营公司的收入，严重影响了公路经营公司的收费权，对此，国务院做出免征决定必须遵循“法律保留原则”。除法律、法规已有规定或修改已有的免收通行费规定外，政府无权通过一般规范性文件另行设定。因此，国务院必须按照法定程序修改《条例》，才能符合合法性的程序要求。现行的国务院“批转”方式，显然不能满足修改《条例》的要件。可知，国务院的免收决定，显然缺乏合法性的法理基础，进而形成“行政非法干预市场”的错误印象。

　　其二，侵害公路经营公司的财产权。

　　经行政特许后，收费权成为公路经营公司的私权力。公路经营公司在事实上已把公路作为“经营固定资产”来对待，并将其列入固定资产折旧。免收通行费直接使公路经营公司的收入减少，有人估算为每年免收金额达200亿元。在公路经营公司的收费权为私权力，并对公路享有财产权的前提下，国务院的免收决定显然侵害了公路经营公司的财产权。

　　可知，在“私权力观”下，国务院的“免收政策”就不具有合法性。但这样的结论是在制度错位前提下产生的错误认识。

　　(三)制度构筑缺陷的矫正

　　从上可知，中国收费公路产生制度性矛盾的根源，在于政府将公路经营公司的收费权设定为私权力。

　　节假日免收通行费政策的出台，预示着原有的公路收费制度到了非改不可的地步。“节假日免收”只是公路收费体制改革的一个起点。但目前改革的措施是在收费和免费之间寻求中间道路，对部分车辆的特定时间免收，只是一种非制度性措施，并不能从制度根源上解决收费公路面临的问题。

　　为了矫正收费公路的制度性缺陷，对公路收费制度改革的可行措施应当是：恢复公路经营公司收费权的公权力属性，并以行政公开等公法规则制约公路经营公司的收费活动，对其盈利透明化、固定化。这才是在市场化下解决收费公路问题的长久之道。

　　公路经营公司的收费权源自政府的行政授权，因此公路经营公司取得的收费权是公权力，并无任何财产权的内容。国务院有权决定节假日对部分车辆免收通行费，这是政府依职权扩大免收通行费的范围。国务院的免收决定是对《条例》第7条的补充性解释，具有合法性。对于公路经营公司而言，这只是政府对授权内容的单方面变更，公路经营公司对此无权提出异议，也不构成对公路经营公司财产权的侵害，更不存在补偿问题。