当代物权法百科全书小辞典677

当代物权法百科全书小辞典677

修法建议：制定中国物权法典3-8（独创）

陈绪国

物权法第二百四十七条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”

本条款，是关于物权法施行日期的规定。

物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期，明确规定了本法自2007年10月1日起施行。据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题。

物权法效力，主要指物权法应当具备的执行效力、对抗效力和应当涉及到的溯及效力。其标志是从物权法开始生效之日起，全部的执行效力、对抗效力一同发挥作用与能效，扎实地鉴定溯及效力，是本法律与各种人的行为关系、本法与他法的能效关系的综合体现。

制定中国物权法典，是新世纪开天辟地的一项伟大的立法工程，关系极其重大，意义极其深远，草案创作要求缜密，笔者才疏学浅不堪重任，只能提出几条粗浅的建议，以便抛砖引玉。

制定中国物权法典的最大重点，一是现行物权法的体例重新安排，二是物权主体与客体的重新审定。两者之间，都有各自的重点。

未来的中国物权法典，应当是独立的、与未来的中国民法典并驾齐驱的另类法典，对于发挥社会主义财产权制度的优越性、圆满地平衡三大物权法系的法律关系、法锁关系和物权关系，将独领风骚，巾帼不让须眉。

现存的物权法已经打破常规，融入了公法和公物权主体客体元素，引进了制度物权法的部分内容，已经不是纯粹的民法了。未来的物权法典，应当积极扩大成果，将开锣的好戏一演到底。

物权法是逻辑性严密、物权层次众多、错落有致的网络系统的财产法，有源于一般财产法、高于一般财产法的特征，对于确认、保护、调整各种物权，合理地充分发挥物的效用，发挥普通物权法、担保物权法与制度物权法的联合优势，具有决定性意义。

由于受未来民法典体例和物权单行法体例的限制，单行的物权法自然有畏葸不前的心态，束缚了立法眼境，砍伐了相当多的物权法内容，使得现行的物权法逊色了许多。根据国外多个立法例证实，物权立法是宜细不宜粗的，立法条款是多多益善的。倘若将物权法提高到物权法典的地步，既可以解决单行法本身不堪重任的弊端，又可以弥补单行法存在的许多缺陷，实现立法观念与立法成果的双重收获。

未来的中国物权法典，肯定是以现存的物权法为基础进行适当地扩充的。除了对现有的各编、章、节进行补充以外，重点补充的内容应当有以下一些（续）。

本辞条，修法建议：制定中国物权法典3-8（独创）；下辞条，讨论修法建议：制定中国物权法典3-9（独创）。

主题：制定中国物权法典3-8（独创）：全民所有制信托物权制度

建议：未来制定物权法典时，增加“全民所有制信托物权”若干章，拟归入新增的“制度物权编”，估计可增加150条以上。

全民所有制，即国家所有制，简称公有制，其信托物权制度最重要也最特殊。国家所有的不动产、动产和其他无形资产宠大无比，财产来源于各个方面，并不限于投资取得一个方面，主权取得、传来取得、原始取得、投资取得、征收取得、税收所得、收费所得、没收所得、募集所得、捐献所得、受援所得、意外取得和处分资产所得等等样样齐全。

确认、保护、调整与利用好国家的全部物权全部财产，永远是每个国家面临着的首要的复杂问题，中国是世界上人口最多的第三世界国家，这种问题更加复杂与尖锐，任何时候任何情况下都要将保护好经营好国家的全部物权全部财产放在首要位置上雷打不动。

全民所有制信托物权制的基本形态是双重性财产信托制度，主要是政府信托所有权制加国企信托所有权制，全部信托物权属于公有制物权，也是最大的物权主体和信托物权主体。

第一重是中央或者地方政府，即国家一级信托物权制，重点是管理式国家信托所有权。

相当于国家财产的总管家，有专门的财政机关和国家银行、国库等财经机构，依法行使财税权、投资和划拨权、财经管理权、产品分配权和其他种种物权，对广大公民群众负责，属于国家一级信托物权制，主要是国家信托所有权制。所谓国家信托所有权，指国家专属信托所有权、国家专有信托所有权、国家专控信托所有权和国家一般信托所有权四种所有权制度的总称，以制度物权法为主要规范形式，普通物权法和担保物权法是补充形式。

国家一级信托物权制包括对外、对内两大物权板块。对外物权，基本上是依托国有企事业单位行使的，部分是由各级政府在征收财产权限内行使的，当然还包括大量的关联式物权，目前难以面面俱到，需要深入研究。对内物权，基本上包括中央政府对地方政府、上级政府对下级政府的物权范围，包括各级政府对于国有企事业单位的物权范围，应当由制度法锁关系或者担保法锁关系来解决“内部物权”问题。

实际上，对内物权保护防火墙比对外物权保护防火墙更加复杂，更加重要，相信国家资产的流失、损失和遭到破坏的大多数来自内部公职人员的腐败行为造成的。物权法第56条规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”，主要指对内物权保护的规定，外部人员是难以做到“哄抢、私分、截留”的。这一部分里大胆引进行政法、刑法的相关内容是很有必要的。

关键在于，我们应当统一认识，打破常规，大胆地积极地引进公法、专门法的物权内容，加大物权法典的分量，并使制度物权法在物权法典中充分发挥主干作用。古人云“文无定法”，指的写文章要根据具体情况灵活变通，不能太过于死板。美国大法官霍姆斯说过：“法律的生命在于经验，而非逻辑”（普通法），根据多年来的立法实践与执法实践，我们已经有了许多立法经验，只要不受立法教条主义思维所束缚，我们一定会闯出一条崭新的立法道路来，实现物权法质量的新飞跃。

国家有庞大的运转机器，有逐级立法权和执法权，这是有利的一面。但是，如果政府成为万能的政府，公职人员成为万能的公职人员，权力过于膨胀，事物定会走向反面，国家的人民的财产损失浪费就酿成无底洞了，公职人员贪污腐化一发而不可收拾了，严重时可导致亡党亡国。

解决问题的重要途径之一，就是以全民所有制信托物权制来限制政府的权力，让全国和地方人民代表大会真正发挥作用，让广大公民的民主监督活动发挥效能，有效地防止公职人员的腐败、贪污、失职、渎职等腐败行为，防止国有资产在各个环节发生流失。政府职能与重大公务公开化、透明化、民主化和阳光化，这是必须的，做起来并不难，连港澳台能够做到的事情，为什么大陆却做不呢？国家财产不得随意处分，国有企业不得随意出卖，非常危险的对外投资不得随意投资，没有意义的招商引资应当制止，一切重大投资活动必须广泛听取意见、必须经本级或上级人民代表大会审查通过，如此等等不一而足，这是最起码的要求。

国家一级信托物权制，初步估计增加条款50条以上不算多。

第二重是国有企业，包括营业性事业单位在内，是国家二级信托物权制，重点是经营式国家信托所有权。

相当于国家的生意人，主要职责是保证国有资产保值增值，生产销售物美价廉的合格产品满足社会大众的物质文化生活的需要，依法行使专属、专有、专控、一般所有权和信托所有权及其他物权，对政府和广大人民群众负责，是国家二级信托物权制，也主要是国家信托所有权制。

国有企业对内对外、对国内对国外的各种交易活动十分频繁，物权的设立、变更、转移与消灭趋向多元化复杂化，现代企业管理遂成为庞大的系统工程，需要进行全员全过程全方位全要素的综合的民主监督与管理。国有企业的最大敌人，不是来自于外部的各种侵权者，而是来自企业内部管理层的失职、渎职、贪污、贿赂等腐败活动。目前的物权法体例，排他性效力是专门对外的，而对内的效力是略付阙如，具有因小失大之嫌，影响到物权法整体效力的发挥。盲目的改革开放，盲目的粗放管理，盲目的企业合并、合资、分立、改制、上市、关闭、停业、破产、整顿，盲目的处分处置企业资产、产权、股权、期权、股份、股票和职工权益，盲目的铺张浪费、畸形分配、灰色分配、私分式截留式破坏式分配等违法分配，均对于国企资产和国有资产有渐进式或突发式甚至于彻底式破坏。

国家二级信托物权制，初步估计增加条款150条以上不算多。

物权法第56条规定，国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。这一条款包含的意思，物权防火墙主要是对内的，遗憾的是，相关的规定是少之又少，既未分清专属、专有、专控和一般所有权，也未将信托物权制提上议事日程。原因在于，一来，那种“物权法是私法”的固有观念束缚了手脚；二来，国家物权制、国家信托物权制包括国企信托物权制的基础理论没有突破；三来，这里面存在很大的技术瓶颈，并且存在一些争议。

主要争议，来源于西方经济学者的一套似是而非的理论，如“所有权与经营权分离”就存在形而上学的理论误导。政府与国企都是信托所有权者，同样负有国有资产保值增值的责任，委托人是全体公民，受托人是政府与国企，两者只是分工不同而已，没有高低贵贱之分。中央政府对地方政府、政府对国企之集权与放权一定要适度，不能完全“政企分开”，也不能实施“所有权与经营权分离”的方略。

二十多年来的实践证明，“所有权与经营权分离”会完全阻断投资人（政府）与经营者（国企）的有机联系，国企管理层形形色色的腐败行为得不到及时的有效的制止，随意大肆贱卖国企资产、产权、股权和整个国企，以及其他的侵占、哄抢、私分、截留、破坏现象愈演愈烈，国有资产流失极其严重，甚至于对社会主义经济基础起到极其严重的破坏作用。

有的人会认为，我国已经出台了《企业国有资产法》，就没有必要在物权法典加进这方面的内容。这种想法是片面的。不但很有必要，而且非常亟需。

一则，公法与民商法衔接善莫大焉。

企业国有资产法是公法，而交易行为是民法、商法调整的对象。其中，政府是公事主体，国企是民事主体，两者之间也不一样。国企对非国企的交易规则也不太一样。两法之间应当是优势互补，应当相互协调、相互协作，故公法与民商法应当衔接。

如果说，所有的违反企业国有资产法的均由行政诉讼法或者刑事诉讼法来裁判，那么，对于国企职工受害者和其他受害者的诉讼维权就不那么方便了。倘若利用物权法典这一平台，将企业国有资产法的精华移栽到物权法典，可以锦上添花，可以采取简化的方式为特定的物权主体来维权，即依据民事诉讼法的途径便可。二十多年来，成千上万受害的下岗失业职工，想状告地方政府无门，想状告国有企业也无门，遭遇了许多法律瓶颈与法律屏障。

再者，光依靠检察院对于政府官员、国企负责人起诉他们失职、渎职和侵占、哄抢、私分、截留、破坏国企财产行为，未免太狭窄了些。企业工会、职工代表甚至于单个职工也应当成为起诉人。特别是本县市检察院起诉本县市政府的案例可想而知，或者官官相护，或者轻描淡写，或者不了了之，或者干脆就不立案。如果是普通公民起诉当地政府，就没有那么多的顾虑，因为不是在一个体制之内，没有财政供给多寡之类的拖累，利用物权法典、民事诉讼法来维权是极好的机会。

二则，彻底改造物权法前景广阔。

物权法学是财产关系学、财产层次学，这是物权法的优势之所在。企业国有资产法并没有深入的规范，没有全民所有制信托物权制的相关规定，政府与国企的法律关系、法锁关系和物权关系也不清晰，甚至于国有金融资产管理的法律也不在列。近几年来，国有企业资产贱卖个差不多了，而贱卖国有金融资产的势头有增无减，中国国有金融资产损失浪费数以数万亿计，甚至于震惊了全世界！

全民所有制信托物权制，包括国家一级信托物权制、国家二级信托物权制加入物权法典，可以大大突破传统的物权立法惯例，大大增加物权法的分量，大大提高物权法的质量，适用性会更强，法律效力会更高。并且，在企业国有资产法基础上会有一个增益，即聚合效益。

全民所有制信托物权制是个巨大的立法资源或者说立法宝库。充分利用这种立法资源，是中国国情和新世纪、新时代的需要，是广大公众的热切期望。打开这个立法宝库，等于是打开了一座法律军火库，对于任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏国有资产行为，将采取严密的物权法条禁止之。

全民所有制信托物权制非常关键，非常重要，其物权关系错综复杂，牵一发而动全钧，应用前景十分广阔，对于彻底改造物权法大有希望。

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