法律的批判与演进
——诺内特、塞尔兹尼克《转变中的法律与社会：迈向回应型法》读书札记
杨翼飞
“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”是诺内特和塞尔兹尼克对人类社会曾经存在或现存或未来可能出现的法律秩序的分类，此种分类建立在对各种法的目的、合法性、规则、推理、自由裁量权或强制等等加以区分的基础上。
按照作者的观点，“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”为依次演进的过程，每种类型的法都适应了当时社会的需要，同时，其内在的张力与缺陷又构成了变革的动力。
“压制型法”是压制型政权（如古代政权或极权政权）用于巩固政治统治并维护利益的法律秩序类型，这种法律秩序倾向于不顾被统治者的利益或者否认他们的正统性[1](P31)，同时将所有的利益置于危险之中[2](P32)。因为在此种法律秩序中，法律仅是统治者的工具，统治者的权力并不受法律的限制。在这里，自由裁量权是普遍的和恣意的，权力的行使更多地取决于个别统治者的意志，任何人的利益实际上都处于不确定状态。由于此种制度设置较少顾及被统治者的利益，其法律必然倾向于压制，这种压制可能采取暴力强制的方式——强制也是“压制型法”最重要的特征之一；也可能借助于“一般的服从习惯”，这种服从习惯基于畏惧获得并由冷漠来支撑[3](P34)。“压制型法”主要具有以下特征：1．法律是当权政府依顺的工具，法律机构直接受到政治权力的影响，法律严重依赖强制进行统治，但其对当权者的约束是无力的[4](P35)；2．法律的首要目的是维护秩序与权威[5](P35)，任何对当权者权威的挑战均被视为对法律的挑战；3．军队或警察等专门控制力量变成了独立的权力中心[6](P35)，政府对这些专职控制部门的依赖强化了它们；4．法律道德主义盛行[7](P35)，对于违反主流道德的行为加以严厉制裁；5．塑造一种将当权者的利益解释为社会共同体利益的意识形态[8](P43)，这种意识形态的主要作用是使臣民的利益服从当权者的需要。作者认为，“压制型法”的产生源于政府控制的政治资源的缺乏[9](P40)，即政府的任务与政府用于完成任务的手段之间的差距[10](P43)。由于“压制型法”只有有限的能量去实现法律调整的最基本的功能——权力正统化，而且，虽然“压制型法”在为维护秩序与权威方面提供了便利的工具，但它在求得以认同为基础的稳定方面远远不能胜任[11](P58)，这就为“自治型法”的出现埋藏了契机。
“自治型法”是法治国家（如西方发达国家）用于控制压制、规制政治权力并保障公民权利的法律制度类型，这种法律制度诞生于法律机构取得独立的权威以对政府权力进行规制的时候[12](P59)。由“压制型法”向“自治型法”转变的动力源于对正统性或正当性的探求。为寻求对统治的支持，统治者诉诸那些能够证明他们对服从的要求为正当的正统性原则[13](P61)。但是，权力在正统化的过程中也受到正统性的限制。在此种法律制度下，每个公民的权利都处于相对确定的状态，在其受到侵犯的时候，公民可以诉诸独立的司法机构。由于要求公民遵守的法律建立在公民同意的基础上，因此，法律的执行较少依赖于强制。“自治型法”主要具有以下特征：1．法律与政治分离，司法机构独立于立法机构和行政机构运行[14](P60)；2．法律秩序采纳“规则模型”，以规则为标准有利于衡量官员负责的程度，减少当权者恣意行使权力的危险[15](P60)；3．程序是整个法律制度的中心[16](P60)。法律制度的首要任务是保证严格而公正地遵守规则，而程序显然是公正适用规则的有效保障，程序正义被认为是普遍实现实质正义的前提，实质正义是程序正义的一般结果；4．法律必须被严格遵行，无论是当权者还是公民。对法律的批判和改进必须在现行法律框架内进行[17](P60)。从以上特征可以看出，“自治型法”有效约束了当权者的自由裁量权，成功克服了“压制型法”的正统性危机，实现了动态稳定。但是，由于程序正义被置于实质正义之前，而实质正义并非总是紧随程序正义出现，此时，法律给人的感觉便是虚伪和专横[18](P74)。而且，由于以规则而非目的为导向，“自治型法”出现了普遍的法律形式主义，它并非致力于解决问题和实现目标，而是致力于严格遵守规则[19](P72)，其结果不是官方对目的的真正负责，而是躲进规则并变得僵硬，无法应对新的情况。程序正义和实质正义之间的张力及法律形式主义引起了人们的不满，最终成为推动“自治型法”超越自身的力量[20](P74)。
“回应型法”是为解决“自治型法”中程序正义和实质正义的张力及法律形式主义而设计的以目的为导向的法律制度体系，此种法律制度并未在现实中存在过，它由作者在探究“自治型法”缺陷的基础上设计而成。作者认为，在“自治型法”中，法律机构独立于其他机构以保持其完整性，其目的在于对当权者和公民是否严格遵守规则加以公正地监督。而在“回应型法”中，法律机构应该放弃与外界的隔绝并成为社会调整和社会变化的更能动的工具[21](P82)。“回应型法”主要有以下特征：1．在法律推理中，目的的权威得以加强[22](P87)。它要求在阐述和实施法律时必须注意法律的目的，防止当权者退隐于规则之后逃避责任[23](P93)；2．由于强调目的的权威，从而放松了对法律义务的要求，一种较少僵硬而更多文明的公共秩序有了形成的可能[24](P87)；3．法律的开放性意味着宽泛的自由裁量权，当权者因此可以保持灵活、适应和自我纠错的状态[25](P85)。以目的为导向的“回应型法”有助于达致实质正义并克服法律形式主义，它鼓励将公共危机视为一种社会抗议加以重视。在此种法律制度中，秩序是协商而定的，不是通过服从赢得的。“回应型法”允许宽泛的自由裁量权且放松了对法律义务的要求，因此存在与“压制型法”趋同的现象。但是，“回应型法”与“压制型法”之间存在道德上的鸿沟，在“压制型法”中，法律与政治的一体化剥夺了法治的文明价值。而在“回应型法”中，法律与政治的整合将法律的价值扩大为肯定性责任的渊源[26](P131)。
三百年来，西方主要国家从“压制型法”向“自治型法”的转变已经完成，权力得到有效规制，动态稳定也普遍实现。但是，“自治型法”逐渐呈现僵硬和刻板，作者认为，“回应型法”的出现正当其时。
对堪以上法的三种类型，当下中国的法律制度显然具有“压制型法”的诸多特征，中国的司法机构依附于行政机构，不具有基本的独立性，法律的首要目的是维护秩序而非权利。同时，中国的法律制度正处于向“自治型法”转变的过程中，对规则的严格遵守尚未建立，当权者的僵硬或刻板却已形成。目前中国的任务是从“压制型法”向“自治型法”转变，规制权力的行使，有效保障公民的权利。
2011年6月17日于北京
参考文献：
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