当代物权法百科全书小辞典652

当代物权法百科全书小辞典652

不动产登记制度立法

陈绪国

物权法第二百四十六条规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”

本条款，是关于将不动产统一登记制度授权予地方性法规暂时规定的原则性规定。

建立不动产统一登记制度，是个拖而未决的焦点、难点问题。有历史上遗留问题和增量新类型问题，以及各个地区宅基地使用权、农村自建房产权等差异问题，地方房地产证书的统一制作、颁发问题，登记机构政出多门问题，根据不同地区的民族政策或者居民政策制订有相对个性的地方性法规等等疑难问题，目前还不能做到全国统一立法的程度。因此，各有地方性法规立法权限的省、市，需要根据立法法、城市房地产管理法的相关授权精神作出有针对性的规定，以弥补目前法律、行政法规的不足之处。

但是，地方性法规原则上不能与法律、行政法规已作规定的内容发生龃龉，全国性的不动产统一登记制度建立起来后，地方性法规即完成立法使命。

本辞条，讨论不动产登记制度立法。

主题：不动产登记制度立法

不动产登记制度立法，指具有地方性法规立法权限的省、自治区、直辖市或者较大城市立法机关可依法律规定制订地方性的不动产登记法，以弥补目前法律、行政法规的不足之处。地方性法规原则上不能与法律、行政法规已作规定的内容发生龃龉，全国性的不动产统一登记制度建立起来后，地方性法规即完成立法使命。

一、目前不动产登记制度立法形势

纵观中国不动产登记制度立法形势，是一个由点到面、由基础到应用的循序渐进的过程。

其关节点，在于由试验到逐渐铺开的建设用地使用权有偿使用、住房产权制度改革、不动产投资多元化，以及由此引发的一系列物权化确认与保护方针，继而大大加强了不动产登记制度意识，促进了不动产登记制度立法进程。虽然不动产登记制度立法已经取得了一定成就，毕竟全国各个地区各个部门、各个行业有不同的特点，在全国建立统一的不动产登记制度仍然时机不够成熟。主要原因在于登记机构政出多门，而行政机构管理属于地方政府的自治权利。有鉴于此，具有地方性法规立法权限的省、市立法机关可依法律规定制订地方性的不动产登记法，可以弥补目前法律、行政法规的不足之处，这种做法是完全必要的。

经过近三十年来的不懈努力，中国已经制订出相当完备的不动产登记法制体系。其是由基础法律体系与应用法律体系构成的整体体系，前者是登记制度的参考依据，后者是登记制度的必备工具。其中，土地等资源法和房地产法具有举足轻重的重要作用，在整个法律体系中占有相当大的比重，对于人们的生产生活构成了很大的影响。

基础法主要有：宪法、民法通则、土地管理法及其实施条例、农村土地承包法、农村土地承包经营权流转管理办法、土地调查条例、闲置土地处理办法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、确定土地所有权和使用权的若干规定、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定、协议出让国有土地使用权规定、建设用地审查报批管理办法、征用土地公告办法、城市房地产管理法、城乡规划法、城市商品房预售办法、矿产资源法及其实施细则、森林法及其实施细则、草原法、水法、海域使用管理法等数百部法，主要从制度物权法角度来规范各种地权、房权与其他不动产权利，为不动产登记提供对应的参考依据。

登记法主要有：土地登记规则、土地登记办法、房屋登记办法、房屋权属登记信息查询暂行办法、森林资源资产抵押登记办法、动产抵押登记办法、城市房地产抵押登记办法、关于土地使用权抵押登记有关问题的通知、土地登记资料公开查询办法、林木林地争议处理办法、国家土地管理局关于林地、滩涂及矿山企业用地确权发证问题的批复、国务院中央军委关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知等数百部法，主要从制度物权法角度来规范各种地权、房权与其他不动产权利，为不动产登记提供对应的操作指南。

关于所有权登记、使用权登记、抵押登记、不动产租赁登记、资产性登记等登记法，目前已经是相当完备的。主要问题在于，目前中国的不动产管理是多头管理、登记时政出多门，全国人大与国务院难以作出统一登记范围、登记机构和登记办法的具体规定。从有关法律、法规的规定看，不动产登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责。涉及的部门主要有：土地管理部门对国有土地使用权、抵押权、农民集体所有权、使用权进行登记；房产管理部门对房屋所有权、抵押权登记；草原主管部门对草原使用权、草原所有权登记；林业主管部门对森林、林木、林地所有权或者使用权登记；海洋行政主管部门对海域使用权登记。政出多门导致了全国统一不动产登记制度的机制瓶颈，中央只好放权给地方来加以解决。

许多专家学者在讨论物权法草案时，对于统一不动产登记制度表示了高度关注，多数人表示要由一个机构来统一执行登记管理，提高工作效率，减少登记费用，防止相互扯皮，明确登记责任。及至物权法出台至今也未能如愿。多数大陆法系国家是由一个登记机构来独立作业的。德国的不动产登记机构是为属于地方法院的土地登记局；日本为司法行政机构法务局、地方法务局及派出所（非公安派出所）；瑞士多为各州的地方法院；中国台湾地区的登记机关是属于行政机构的地方局。《美国统一商法典》规定，各州的登记机关可以是政府机构，如州务卿办公室，也可以由一个私营机构来运行统一的登记制度。

目前，不能由中央来完成统一不动产登记制度，只能由各省市自治区来探索统一不动产登记制度。原因除了政出多门以外，还有其他一些原因。譬如，关于农村宅基地使用权面积和农民自建房登记问题，这里面就相当的复杂，有历史遗留问题、地区差异问题等等，大中小城市城镇农村的宅基地供应面积不一样，东中西部地区的宅基地供应面积也不一样，农民自建房没有登记的对象也很多。同样是农林牧副渔土地面积，新疆有大量的国营生产建设兵团，农村的国有土地面积比其他省市自治区农村的国有土地面积多得多，不动产确权与登记方法就不一样的。

统一不动产登记制度，只能从全国各地的实际出发，许多方面不能急功近利，不能搞全国“一刀切”。况且，目前全国人大、国务院的相关立法仍然留有余地。故本条款声明，在一定的范围内可以放权于地方，并要求制订地方法时不能与本法的规定相抵触。

二、不动产登记制度地方立法的依据

不动产登记制度属于重要的制度物权法范畴，对于普通物权法和担保物权法有着十分重要的指导意义。无论是中央立法或者是地方立法，都要从不动产登记的一切实际出发，遵循一定的立法原则，不能逾越立法权限。

不动产登记制度地方立法的依据，主要有两个：一个是立法法的原则，一个是本法的基本要求。没有立法规矩不能成方圆，衡量地方立法的质量与效力，关键在于依法立法、严谨立法。

关于地方立法权主体及其依据如下：

目前，中国各种法的等级，分为法律、行政法规、地方性法规（自治条例、单行条例）、规章等几大类型。其中，地方性法规由具有地方立法权的人大或人大常委会制定。

根据立法法的规定，具有地方立法权或者说被授予某种法立法的权力机构分为两个层次：

一是省、自治区、直辖市人大及其常委会。目前，中国除台湾省外共有22个省、5个自治区和4个直辖市，行政级别为正省级。

二是较大或者较重要的市人大及其常委会，行政级别相当于副省级，或者属于正厅级而立法权限却拟定为副省级。所谓较大或者较重要的市，分为省会市、经济特区市和条件比较特殊的较大城市三个类型。目前，中国共有27个省会市、4个经济特区所在地的市（深圳市、厦门市、珠海市和汕头市）、18个较大的城市。其中，经国务院批准的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定享有地方性法规制定权的城市有唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛市、无锡市、淮南市、洛阳市、宁波市、淄博市、邯郸市、本溪市、徐州市和苏州市。其中，10个省会城市之哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安，5个计划单列市之大连、青岛、宁波、厦门、深圳，一共15个为副省级城市。

另外，新疆伊犁哈萨克自治州为全国唯一的副省级州区，上海市浦东新区、天津市滨海新区为副省级区。经过全国人大常委会授权，也可以比照副省级城市的权限行使地方法规立法权。

同样是地方性法规，一般而论，正省级之法规的效力优于副省级法规的效力，副省级之法规的效力优于非副省级法规的效力。根据立法法的基本要求，下位法不能与上位法发生抵触，否则就不能发生效力，需要修正或者废除。

三、不动产登记制度地方立法的原则

依据立法法及根据本法本条款，制定地方性法规，以补充与完善不动产登记制度，是一件非常重要而十分严肃的事情，应当遵循一些原则，任何单位与个人不得滥用立法权。

不动产登记制度地方立法的原则，主要的三大原则：

1．实事求是原则。根据本行政区域的具体情况和实际需要，制订适度从严的不动产登记法，平衡公私利益关系、眼前与长远利益关系和民族利益关系等，是至关重要的一环。如西部人口稀少的农牧渔业区，牧农民的宅基地面积可以适当放宽供应与登记；东部人口密集的农业区，农民的宅基地面积可以不同情况从严甚至于中断供应。耕地、森林面积计划与征用较为从严登记，牧草地面积计划与征用较为从宽登记等等。

要坚持根据本行政区域的具体情况和实际需要，有针对性制定地方法规，特别是对于不动产统一登记这种中央尚未立法而地方先行立法的的情况，认真对待每法、每条款的制定工作。

2．下位法不同上位法相抵触的原则。包括有两层意思：一是地方法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触；二是下位地方法规不得与上位地方法规相抵触。

立法法对于各类法和各级立法机关的立法权限、立法原则和法的效力等作出了相应的规定。宪法是根本大法，任何法律、法规不得与宪法相抵触，否则是无效的法；地方法不得与法律、行政法规以及部门法相抵触，否则是无效的法。另外，一般而论，正省级地方法优于副省级地方法，副省级地方法优于厅局级地方法。

依据立法程序的规定，所有地方法立法完成后，应当向上级以至人大常委会备案。事关国土、矿产等资源的地方法完成后，应当向国土资源管理部门备案。如果发现立法有误，上级立法机关有权责令下级立法机关修正、整改，以至于废除质量不合格的地方法。地方立法机关应当自查自纠自改，不能以任何借口拖延时间与推诿责任。

3．禁止徇私舞弊原则。不动产登记制度利害攸关，甚至于关系到国家自然资源管理的百年大计、千年大计和万年大计。立法不当，造成自然资源的巨大浪费、污染与破坏，是违反宪法规定的行为，严重时会造成万劫不复的严重后果。本法及立法法授权地方制定地方性法规，不是将一切权力交给地方，只是要求在现有的法律、行政法规基础上作出一些适合地方特点的补充规定。

自从放开房地产市场和分税制以来，自然资源之“土地财政”、地方保护主义、假公济私现象、以租代卖、私自卖地、侵占与浪费耕地、宅基地过量批发、房地产市场过火、强拆强征以及其他的官商勾结、徇私舞弊行为，各种破坏不动产登记制度行为，多年来已经成为一种公害，许多地方屡禁不止、屡教不改。面对各种严峻形势，要求地方立法机关、领导干部带头自律。

法律是保障国家和公民利益的防火墙，也是打击各种违法活动的有力武器，立法质量决定了立法效力。从立法源头上、执法措施上、违法必究上杜绝一切徇私舞弊行为，这是制订和执行统一的不动产登记制度的根本要求，是完善不动产登记制度的基本原则。

原则上，既要充分发挥地方立法的主动性与积极性，又要从有利于国家法制统一的角度出发，在中央集权与放权两个方面作出一个相对的平衡点，而总体上应当是多集权、少放权，大权独揽，小权分散。对于中央立法不能一步到位的，地方通过先行立法，既可以解决地方性事务的需要，又可以通过地方性法规的制定和实施，积累解决有关法律问题的实践经验，为日后的中央立法打下良好基础。但是，一旦法律、行政法规将来对统一登记问题作出规定，就应当按照法律、行政法规的规定执行。

本文的思路，基本上是按照权威文本《中华人民共和国物权法解读》来写作的，其中有的字句直接摘抄于上述文本。

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