商业地产投资开发法律风险探析
一、商业地产的开发模式
随着国家不断出台商品房调控政策及商品房价格的攀升，住宅投资的收益减少、风险增大，许多开发商、投资商将眼光投向了商业地产，从底商，到商业街、再到MALL显现出一派蓬勃气象。
由于商业地产特有属性，商业地产有四个权益：即开发的权益——开发商通过运作项目赚取开发投资利润、所有的权益——投资者出租商铺赚取租赁利润、经营的权益——商铺经营者赚取经营利润、管理的权益——商业物业管理者赚取管理利润。
对于开发商来说，商业地产投资开发有以下几种模式：
1、只售不租，出让产权。开发商将其开发的商场分割成不同面积单位出售获取开发收益，并同时承诺保证小业主（投资者）购买商铺后每年获取一定的收益前提下，要求小业主（投资者）与开发商签定托管经营合同，获取商铺经营管理权并代理小业主（投资者）从事商铺招租、经营管理，也为开发商与商铺承租人签订租赁合同奠定基础。通常开发商通过将商铺整体出租给大商家、将商铺分割来降低置业门槛，来化解大卖场面积消化的难题从而降低投资开发风险。这种开发商长期包租的销售模式，市场也称之为“产权式商铺”。产权式商铺市场近年来成为商铺市场主流。
2、只租不售。由于产权在开发商手中，可以对招商完全控制，控制进场业态、种类，形成自己经营特色。并且商铺即可以抵押贷款融资，也可以待增值后出售，甚至可以将商业物业进入资本运作。
3、又租又售，部分租，部分卖，出租部分起示范作用；或者以租代售，又租又售；还可不租不售，自己做商业经营，同时赚到投资开发利润和商业经营利润；还可与商家联营，以物业为股本，成立专业商业经营公司，合作或合伙经营；还有更巧妙的办法是，以物业与其他人共同建立商业经营公司，专门经营其开发的商业物业，并以租赁的方式从其手中租用他的商业物业，同时享有租赁收入、合伙经营收益、物业增值三部分利益。
现在还有一种形式就是商家与地产商结成战略联盟，如“万达广场”，开发商与沃尔玛、欧倍德等国内外知名商家建立紧密的战略联盟关系，其所建的商业项目在开工之前，便已确定大部分面积要租与知名商家，故被称为“订单地产”。开发商万达集团通过租金获得稳定的现金流，而商家节省了选址时间和机会成本，避免新店建设方面的巨额原始投入。目前万达集团已将“订单地产”发展到“商业+写字楼+酒店+住宅”的大型城市综合体的组合模式，万达集团只销售写字楼和住宅。这样万达集团一方面缓解了资金链压力，真正实现“现金流滚资产”，强化了可售部分的销售回款之于持有型资产的对冲能力；另一方面通过住宅聚集人气，对商业部分的经营形成持续、有力的支持。虽然商业部分的业态组合的价值挖掘和提升还存在诸多不足，但“稳市”定位已足以支持前期商业的开业需求。
4、房地产开发2.0模式。传统的1.0模式属于房地产开发经营中的“房地产开发与销售”，地产开发的职能通常由政府和相关职能机构完成，再通过招拍挂方式将土地出让给开发商，最后由开发商完成房产开发。且2.0模式下不仅仅停留在单纯商业地产、住宅地产阶段，而是地产开发一、二、三级联动开发，具有区域开发、城市运营的特点。这种模式不仅能绕开招拍挂拿地，而且利润丰厚。开发商赢利渠道有：一是城市基础设施开发建设利润，二是土地升值和土地转让利润，三是房产开发和销售利润，四是基础设施和商业地产的后期经营利润。
万科在天津开发的东丽湖万科城、河北卓达集团在山东开发的30万吨级文登南海新港项目就是这种模式的范例。由于这类项目实属多个项目综合体，如卓达集团的文登南海新港项目，就包括港口、周边配套及住宅产品。这类项目通常是“规划先行”；随后是“开发确权”，即土地一级开发权的确认；第三步是起步区的开发建设，主要是基础设施建设；第四步是引擎项目的开发、销售和经营。引擎项目中后期，再启动其他项目的合作、转让工作。
二、商业地产经营管理中的法律风险
商业地产成功与否，市场运作是关键，而在具体的运作环节中，后期的经营管理会成为其可持续发展以及地价提升的关键，只有做到商业物业整体合理经营，才能极大提升物业商业价值，使得开发商、投资者、经营者以及运营者四方受益。开发商投资开发商铺除了面临国家宏观调控、政府规划、项目定位风险外，对于市场招租、合同签约及经营管理，还面临如下法律风险：
1、承租主体及转租问题
（1）“自然人”承租主体的选择
自然人可以作为承租主体。与自然人类似的主体还包括个体工商户、个人独资企业、一人有限责任公司、一般有限责任公司。不同的主体对于租赁合同的履行风险不同，对此，业主需要在签约时具有相应得法律意识，争取选择有利于合同履行、降低合同风险的签约对象。
（2）转租问题
由于承租人可能在租赁合同还未到期情况下提前终止经营，并将所租赁商铺予以转让。这就涉及转租是否需要出租方同意，以及次承租人出现欠租或者破坏房屋等恶意情况，承租人是否需要承担连带责任责任，这些都需要在合同中予以明确。
2、租赁期限及开业期限
（1）租赁期限确定：
虽然在租赁期开始时无法预知承租人经营状况，但是在经营两三年后，承租人就会有稳定客源，也会愿意续约，这时候出租人就可以提高租金。因此，租赁期限不可太长、也不可太短。
（2）开业日的确定：
对于大型商场，开业日的确定要考虑出租方和承租方各方面因素。出租方要考虑：预定的出租率是否能够完成、工程能否顺利竣工并通过验收，承租方对商铺的接收入驻是否完成、如何确保商户在开业日统一对外营业等。承租人要考虑：二次装修能否完成并通过验收，能否取得经营资质，其他营业条件是否已具备等。
因此在确定开业日时要充分考虑各种因素，预留好处理意外情况的时间，将开业日约定为承租方根据商场对外营业条件自主决定并以合理方式宣布的日期，并设定承租方在开业日负有对外营业的义务，如违反则将承担相应违约责任。
3、商铺交付条件和交付标准
由于从事经营活动，承租人对于供水供电、中央空调、电梯、消防设施等配套设施以及水电负荷、空调功率、隔油池、排风/排水设施等往往有特别要求，而且还要考虑承租人对商铺二次装修问题。因此商铺交付标准、交付条件和住宅有所不同。
4、商铺交付期限
（1）商铺交付期限：
交付期限与租金及物业费计算、租赁期限、免租期限（装修期限）等相关。同时对于承租人逾期接收商铺的情况，需约定“视为交付完成”以明确交付期限，以保证出租方权益。
（2）免租装修期：
招商时会给予承租人一定期限的装修期，在此期限内承租人不用交纳租金。装修期双方之间的法律关系究竟如何确定？装修期间可能发生安全事故，以及商户装修完毕借故毁约后房屋恢复原状的责任承担等，为了避免双方法律关系的不确定，因该将装修期纳入租赁期限。
5、商铺单元面积测绘
单元面积决定租金、物业管理费等的计算。实践中以建筑面积作为商铺的租赁面积，会出现建筑面积构成、测绘变化出现歧义而导致纠纷，因此应约定当交付租赁面积变化时如何确定面积，以及面积变化时有关费用的调整方式。
6、关于租金
（1）租金差价风险：
许多时候，开发商出售商铺后，小业主（投资商）委托开发商经营管理商铺，而开发商许多时候将商铺整体租赁给大型商家统一经营。开发商必然给予大型商家租金优惠，而开发商为实现商铺销售，必然要提供一个使小业主（投资商）认同的回报率如8－10%的利润，而这两者之间将存在一定的差距，因而就使得开发商不得不为支持较高的回报去补贴一定的资金。
（2）扣率租金
租金是投资回报的主要方式，如何确定租金的数额是关系到开发企业利润和业主（投资商）的重要因素。确定租金数额有两种方式：一是采取纯粹的固定租金的方式，即每个租期承租人交纳固定数额的租金；二是采取扣率租金和固定租金两者取其高的方式，即确定一个百分比例，按照每个租期承租人的营业额乘以百分比所得的金额为扣率租金。如果扣率租金高则当期租金为扣率租金，如扣率租金低于固定租金，则当期租金为固定租金。但是，如何确定承租人的营业额是个问题，如果是商场统一收银方式的话，则不存在此问题；如果是由承租人各自收银，采取“日报”和“月报”相结合、承租人自报和开发商定期抽查相结合的方式。
7、抵押融资
若商业地产产权归开发商所有，那么商业地产具有抵押融资功能，如进行抵押，将对抵押人、抵押权人（银行）、承租人产生影响，这些都需要在合同中作出事先约定。
8、售后“包租”带来的风险。这是目前商业地产最大的法律问题，本文将在下面详述。
9、商业优势问题
由于大型、知名商家稀缺性，在招租及合同谈判过程中，部分大型商家或知名品牌往往会凭借其商业优势，从其自身利益角度考虑，要求开发商接受相对不公平的合同条件，对此，应采取灵活策略，坚持合同谈判的底线，以减少风险发生。
10、商铺的相邻权问题风险。商铺的相邻权通常是指商用物业在经营过程中所涉及的通风、采光、通行等等。它是单位物业的重要组成部分，并直接或间接影响到物业的使用以及经营。特别底商，相关情况不仅要在租赁合同予以明确，还要在《商品房买卖合同》中予以约定。
11、物业管理中存在的风险。商用物业（尤其是商铺）因经营业态各异，物业的属性呈现多样性。而作为经营性物业，物业后期的管理和服务将直接影响到物业的保值、增值。且物业管理的内容繁杂，涉及诸如水、电、气、经营形态等的收取、分摊、使用和管理，一旦管理、服务不善，容易产生分歧。
12、产品质量责任问题
由于法律规定，承租人经营前满后若产品出现质量问题后，则由商场（开发商）承担责任。因此，对于此种情况需要在租赁合同中予以考虑，约定后续追偿的权利。
13、采取“停水停电”强制措施问题
若承租人拖欠租金，开发商是否有权直接停水停电呢？首先，应在租赁合同中明确出现欠租时开发商有权停水停电；其次，若开发商作为使用人与自来水公司、电力公司签订了用水、购电协议，承租人和自来水公司、电力公司并没有直接关系。只有具备上述条件，开发商才能采取停水停电措施，否则就会面临侵权风险。
14、租赁合同终止后，强行收回房屋和处理承租人遗留物品问题
合同终止后，如出现承租人拒绝交还商铺和拖欠租金情形，开发商是否有权强制收回商铺、处理承租人遗留物品？首先，应在租赁合同中明确终止时承租人交付商铺期限，逾期的，开发商有权强行收回商铺、处理承租人遗留物品；其次，采取上述强制措施时，应邀请公证人员、社区居委会、律师等对清理商铺、物品整个过程进行全程录像，同时将遗留物品登记在册，为日后产生纠纷保留证据。
15、其他存在的风险
商铺租赁用途的定义、商业保险的购买、商家经营责任承担、商场管理机构的定性、商场促销措施的性质、pos机的使用等，因篇幅所限，本文不再详述。
三、售后包租面临的问题
《商品房销售管理办法》第七章第45条规定：“售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。现实中“售后包租”有多种形式，如“返租回报”、“带租约销售”、“利润共享”、“保底分红”等。开发商以“先销售后承租，同时给予一定比例租金回报”的方式吸引业主（投资商）。开发商对与商铺、写字楼、商用住宅等的销售大多采取这种售后包租及以租代售模式。但是售后包租存在两方面的问题，一是金融问题，二是法律问题。
首先售后包租可能面临非法集资问题。中央人民银行的《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发(1999)289号)中归纳出的非法集资种类第二类就是对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资。投资是预期赢利的理财行为，投资人必须明白所投资内容、赢利途径及存在的风险。而集资和非法集资就是圈钱，业主（投资商）根本不考虑产品是形式、户型朝向、采光通风。商铺只是被看做是一种手段，业主（投资商）只关心是否有一个稳定的回报。所以业主（投资商）要谨慎，一部分采取售后返租方式销售的商铺实际就是非法集资行为。
其次，根据《商品房销售管理办法》第11条：“房地产开发企业不得采取返还销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”之规定，售后包租方式销售商铺是国家明令禁止行为。
四、商业地产的保险与规避风险。
由于商业地产人流量大、出现风险时承租人无法独立承担，开发商经营商业地产面临众多风险，如武汉汉正街火灾，在毁坏承租人财产的同时也给建筑物本身带来了损害；又例如第三者在经营场所的意外伤害，在承租人无力赔偿或其他赔偿不足的情况下，开发商往往要承担连带责任。因此，购买保险是规避经营风险的一个重要手段。
罗智于2011年5月15日于郑州
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