“股市名嘴”汪建中一案民事赔偿相关法律问题探析

原北京首放投资顾问公司法定代表人、“股市名嘴”汪建中一案，已经进行了一段时间，基本进程为：2008年5月中国证监会进行立案调查，2008年11月作出行政处罚并移送司法机关，2010年10月提起公诉，人民法院受理刑事诉讼，2011年3月，民事赔偿诉讼北京第二中级人民法院受理，此为此事件的时间表。本文只针对中小投资者关注的民事赔偿相关法律适用问题进行探析。

“股市名嘴”汪建中侵权的主要情节，汪建中利用北京首放及其个人在投资咨询业的影响,借向社会公众推荐股票之际,通过“先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券”的手法操纵市场,并非法获利。2007年1月至2008年5月期间,他通过上述手法交易操作了55次,买卖38只股票或权证,累计获利超过1.25亿元，主要影响方式为：2007年1月1日至2008年5月29日期间，北京首放向社会公众发布咨询报告，方式包括在首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，并提供给东方财富网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》发布或刊载。

依据《侵权法》相关法律规定，侵权行为成立需要解决四个问题：侵权人、侵权事实、被侵权人受到了损失，侵权事实与损失之间的因果关系，在四个要件成立上需要解决以下三个问题：一、侵权成立前提，即权利的前提也就是合同义务还是法定义务；二、因果关系的确立；三、损失的确定；针对以上三个问题本文进行分析：

一、汪建中行为是否触犯法律规定，

由于汪建中与股民之间没有合同关系，因此，其侵权的义务基础只有法律义务，也就是其行为是否触犯法律的强制性规定，《证券法》第七十七条(四)以其他手段操纵证券市场，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。根据本条前三项单独或合谋利用持股优势与信息优势联合或连续买卖；串通买卖、自己实际控制账户之间买卖操纵市场行为的表述，确定操纵市场行为关键点是是否影响到证券市场证券交易的价格与量得变化，对于汪建中的行为是否构成犯罪不应该成为其是否构成民事侵权的前提，只要是其行为影响到证券市场证券交易的价格与量的变化，对此必须坚持民事诉讼与刑事诉讼的不同证明标准，刑事诉讼的证明标准是排除一切合理怀疑，因此，辩护律师讲的汪建中的行为是否对证券市场价格与量得变化起到决定性作用，可以成为其辩护的理由，但是，民事诉讼的证明标准是最大盖然性标准，也就是在同一交易时间段内没有其他证券违法行为影响证券市场上证券交易的量与价格变化，即可证明侵权违法行为存在。

二、关于因果关系的证明，依照以上对违法性的证明标准，只要证明，股民基于汪建中在证券咨询业的影响、公共信息渠道的权威性，作为一般股民的心智水平足以相信汪建中之建议，关于是否有其他因素影响股民投资应该有汪建中一方举证，在举证责任的分配上应该根据对股市专业知识的程度合理分配举证责任，面对一般股民与专业机构投资者在举证责任的分配上应该区别对待。

三、对于侵权损失的证明，原则上参照刘俊海教授所将的还原原则，同时可以参照最高人民法院对于虚假陈述证券违法行为民事审判司法解释的原则，加以确定，其实，依据对违法者惩戒的原则，最为直接方法为操作市场行为消失后证券恢复的价格为一基准点，用投资者高于此价格接盘时高价之间的价差，乘以购买数量即为损失，这样可以去除各种冗繁的考量，其中关于是否公平、公正的议论，应该认为是违法者的违法的代价，否则，中国正确市场上违法行为的违法成本太小了，难以遏制证券违法行为。

中国证券市场发展了二十年，广大投资者在风雨中不断前行，一颗时刻准备受伤的心难以平复，只有在睡梦中舔舐伤口，主要原因是中国股民维权之路的艰难，证券违法者的违法成本太低造成的，中国司法界也许应该成为推动中国正确投资业发展的重要力量，也学通过此案，我们已经看到黎明的曙光了。