关于徐普来贪污案的法律咨询意见
案情简介：
徐普来，男，1946年4月28日生，大学文化，原歙县房地产开发公司经理、歙县城乡建设环境保护委员会主任、歙县政协副主席。2007年6月15日因涉嫌贪污罪经黄山市人民检察院决定，同日由黄山市公安局执行刑事拘留，6月27日经黄山市人民检察院决定，6月29日由黄山市公安局执行逮捕。
徐双贵，男，1969年4月8日生，大专文化，原歙县房地产开发公司经理、歙县房地产开发有限公司经理。2007年6月15日因涉嫌贪污罪经黄山市人民检察院决定，同日由黄山市公安局执行刑事拘留，6月27日经黄山市人民检察院决定，次日由黄山市公安局执行逮捕。
2008年1月22日，黄山市人民检察院指控被告人徐普来、徐双贵、孙小波、周军犯贪污罪，向黄山市中级人民法院（下称黄山中院）提起公诉，黄山中院公开开庭审理了此案，并于2008年6月24日做出（2008）黄中法刑初字第3号刑事判决。
四被告均不服，提起上诉。2009年3月10日，安徽省高级人民法院（下称安徽高院）作出（2008）皖刑终字第294号刑事裁定，撤销原判，发回重审。黄山中院另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。
黄山中院审理后查明的事实如下：
一、被告人徐普来、徐双贵2004年在歙县房地产开发公司改制中共同贪污的事实
歙县房地产开发公司的前身为歙县市政工程房屋开发公司。1988年3月24日经歙县政府批复同意成立歙县市政工程房屋开发公司，性质为全民企业单位，同时撤销中国房屋建设开发公司安徽省歙县公司，被撤销公司的财务划归新成立的开发公司，并同意将房管会所属的“房屋修建队”隶属开发公司领导。1988年10月，根据县政府常务会议决议将“市政工程队”和“修建队”从歙县市政工程房屋开发公司划出，单独成立歙县市政工程建设管理处。1991年5月歙县市政工程房屋开发公司更名为歙县房地产开发公司。
被告人徐普来于1988年3月至1998年2月担任歙县房地产开发公司经理，1998年2月8日至2002年9月任歙县城乡建设环境保护委员会主任，期间2001年被增补为歙县第九届政协副主席（不驻会），2003年2月被选举为歙县第十届政协副主席；被告人徐双贵于1998年3月27日被歙县城乡建设环境保护委员会聘任为歙县房地产开发公司经理，2005年3月25日任改制后歙县房地产开发有限公司经理。
2004年下半年，经歙县企业改制领导组决定，歙县房地产开发公司进行国有企业改制，被告人徐普来、徐双贵向歙县企业改制办公室提供了本公司有472名职工的虚列名单，从而取得政府同意其“承债式”改制方案，并确定2004年9月30日作为评估基准日。2004年12月，又经歙县企业改制办公室副主任邢子林介绍，特意委托安徽南方会计师事务所对歙县房地产开发公司进行资产评估并确定。在评估过程中，被告人徐普来通过提供虚假材料等方式，隐匿大量国有资产，使该公司的大量国有资产未纳入评估，经南方会计师事务所评估歙县房地产开发公司净资产为人民币负66万余元。
随后被告人徐普来又精心安排被告人徐双贵和周军参加歙县房地产开发公司的竞买，徐双贵以人民币400万元的拍卖价格买到歙县房地产开发公司的所有权，后被告人徐普来、徐双贵以虚假的472名公司职工需要安置为名，骗得当地政府的信任，从而未将该400万元人民币打入歙县财政改制专户。
企业改制后，2005年3月25日在歙县工商局进行了变更登记，由国有企业歙县房地产开发公司变更为私营企业歙县房地产开发有限公司，股东为徐双贵、毛树娇。经依法鉴定歙县房地产开发公司在改制基准日2004年9月30日的公司净资产为人民币4664.13万元（未包括土地的价值，其中流动资产为人民币6503.75万元、长期投资为人民币870.32万元、固定资产为人民币243.35万元、流动负债为人民币2953.29万元）。
二、徐普来、孙小波、周军共同贪污的事实
被告人徐普来于2002年至2004年间37次授意被告人孙小波、周军通过编造歙县房地产开发公司虚假工资报销表的方式，虚列支出套取公款人民币2540432.8元，用于徐普来购买古民居建筑构件，并被徐普来个人占为己有。
黄山中院认为：被告人徐普来伙同被告人徐双贵利用职务上的便利，趁国有企业改制之机，大肆隐匿、侵吞国有资产人民币4664.13万元；被告人徐普来伙同被告人孙小波、周军利用职务上的便利非法占有国有财产人民币2540432.8元，其行为均已构成贪污罪。2009年9月1日，黄山中院以（2009）黄中法刑初字第08号刑事判决书判决如下：一、被告人徐普来犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一百五十万元；二、被告人徐双贵犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五十万元；三、被告人孙小波犯贪污罪，判处有期徒刑三年；四、被告人周军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
四被告均不服一审判决，向安徽高院提出上诉。安徽高院审理后另查明： 1988年3月歙县人民政府批准成立全民企业性质的歙县市政工程房屋开发公司，徐普来任经理，同时将撤销的全民企业中国房屋建设开发公司安徽省歙县公司的财产划归该公司，并将歙县房地产管理委员会所属的事业单位“房屋修建队”隶属公司领导。歙县市政工程房地产开发公司成立之初，徐普来借给公司人民币17.1万元作为公司注册资金的一部分。同年10月，歙县建委将“市政工程队”和“房屋修建队”从歙县市政工程房屋建设公司划出。
安徽高院还查明：原判认定徐普来、孙小波、周军共同贪污数额中有人民币43020元系徐普来伙同孙小波、周军共同贪污的证据不足，安徽高院不予认定。徐普来伙同另外两人虚列37份工资报销凭证，侵吞套取公款的数额应为人民币249.74128万元。
安徽高院认为：原审判决认定四上诉人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人徐普来、孙小波、周军的量刑适当。审判程序合法。唯对上诉人徐双贵的量刑不当，应予改判。经安徽高院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持安徽省黄山市中级人民法院（2009）黄中法刑初字第08号刑事判决的第一、三、四、五项和第二项对被告人徐双贵的定罪部分；二、撤销安徽省黄山市中级人民法院（2009）黄中法刑初字第08号刑事判决书第二项中对被告人徐双贵的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）徐双贵犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币十万元。
根据委托人提供的 份案件证据材料，就本案所涉及的相关刑事法律问题，中国法律咨询中心法律事务部专业人员与刑法学专家一起，进行了分析、研究和论证。
一、法院对歙县房地产开发公司有国有资产投入的认定缺少事实依据
歙县房地产开发公司的前身为歙县市政工程房屋开发公司。公司成立时，政府将国有公司中国房屋建设开发公司安徽省歙县公司的资产和财产划归该公司所有，并将事业单位房屋修建队划归该公司管理。据此，一、二审法院均认定歙县房地产开发公司有国有资产投入，其性质应属国有公司。我们认为，法院对此认定尚缺少事实依据。
（一）歙县市政工程房屋开发公司设立之初，国有资产投入的具体数额及是否有净资产，均缺乏相应证据
歙县房地产公司的前身为歙县市政工程房屋开发公司。1988年3月24日歙县政府批复歙县城乡建设环境保护委员会（下称建委）：同意成立“歙县市政工程房屋开发公司”为全民企业单位，将撤销的“中国房屋建设开发公司安徽歙县公司”的财产划入该公司，并同意将房管会所属的“房屋修建队”隶属该公司领导。
但从检察机关的起诉材料来看，对划入歙县市政工程房屋开发公司的具体财产数额、是否有相关净资产，以及是否对第三人负有债务等，均未提供相应的资产评估报告、评估确认书等证据材料加以证明。在案件进入法院审理阶段，一、二审法院也未对上述情况予以查明。
我们认为，如果该公司成立之初并未实际划入或没有相关证据证明划入净资产，对第三人负有债务，且该公司的注册资金及启动资金均非来源于划入该企业的资产，则无法认定该企业有国有资产投入。
（二）检察机关并未证明“市政工程队”、“房屋修建队”从歙县市政工程房屋开发公司划出后，仍有国有资产留存于该公司
1988年9月6日，歙县政府常务会议决定：将“市政工程队”和“房屋修建队”从“歙县市政工程房屋开发公司”划出，单独成立歙县市政工程建设管理处。作为房地产开发公司，“市政工程队”及“房屋修建队”应为该公司的关键部门，倘若前期真有国有资产投入（这点需要证据加以证明），也应主要体现在这两个部门的实际运作上。由于两个部门的划出另设，实际等于“掏空”了歙县市政房屋开发公司，使其成为一个事实上的“空壳”全民所有制企业。这在早年的国内很多“全民所有制企业”中，不乏其例，因此，需要司法机关进行“实质意义上”的判断。
同时，根据当事人提供的“市政工程队”1988年4月至8月《明细分类帐（甲）》、原歙县市政工程房屋开发公司成立至1988年12月31日的《明细分类帐（乙）》，证明“市政工程队”单独列帐，独立核算，涉案公司并未与“市政工程队”合并，只是实施管理。截至1988年12月31日，原歙县市政工程房屋开发公司向“房屋修建队”、“市政工程队”拨付资金和材料款共计人民币73938.54元。而原歙县市政房屋开发公司成立时，于1988年3月25日接收歙县房管会移交的原“房屋修建队”材料计价款人民币37673.39元、原中国房屋建设开发公司安徽歙县公司银行存款人民币30427.89元，两项合计人民币68101.28元，已经于两队划出另设文件下达后的当年年底前被两队消耗和带走。另据当事人提供的情况说明看，徐普来接手经营歙县市政工程房屋开发公司时，该公司有职工23人，置产3万余元，由于多种原因，在其接手该公司的半年之后，即将23名职工由政府安排，原置产3万余元也应如数退还政府处置。
可见，不论是由于政府决定将两部门划出，还是徐普来主动将职工安排和置产处置退还给政府，都说明在徐普来接手经营歙县市政工程房屋开发公司半年后，该公司的人员和资产性质均发生了重大变化。若认定此时该公司的性质属于 “国有”，司法机关应证实上述人员及资产变化之后，该公司中仍然留有国有资产并依靠这些国有资产进行企业运作。如果对这一事实不能证明，就不能再认定国有资产实际投入了歙县房地产开发公司。因此，也无法证明改制时的歙县房地产开发公司有国有资产的存在，其本质上已不再是国有企业。
（三）歙县建委证实歙县政府对歙县房地产开发公司并无资金投入，国有资产管理部门也未证实该公司有国有资产存在
本案中，一、二审法院均认定，在歙县市政工程房屋开发公司成立时，工商注册登记为国有企业，注册资金为20万元人民币。
我们注意到，1988年3月14日，歙县建委出具了向歙县市政工程房屋开发公司出资20万元人民币的证明。但到了2008年9月8日，该建委又证实20万元人民币的注册资金并未实际到位。该证据足以说明，政府当时并未对该企业进行过实际的资金投入，其工商登记中的“出资”状况，实际上是一种在当时社会背景下比较常见的国有资金“虚假出资”行为，在刑事司法中不应进行实际出资的实质认定。
另据《歙县房地产开发公司评估报告书》（皖中安资评字［2007］70号）（下称70号评估报告书）称，该公司成立时的注册资金为20万元人民币，该款系歙县建委从市政工程维修费和新区开发费中拨付。但该评估报告得内容明显与建委证明的事实不相吻合，而且事实上，在此案二审中，安徽高院的判决书中也未采纳该评估报告关于公司注册资金来源的说法。由此可见，所谓歙县建委的证据证明了国家对歙县房地产公司有资金投入的说法，并无事实依据。
需要注意的是，1996年1月25日实施的《企业国有资产产权登记管理办法》明确规定，国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系。国有资产管理部门向企业核发的国有资产产权登记表。 2000年4月6日实施的《企业国有资产产权登记管理办法实施细则(2000)》第四条也规定，财政（国有资产管理）部门审定和颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》（以下简称产权登记证），是依法确认企业产权归属关系的法律凭证和政府对企业授权经营国有资本的基本依据。
根据上述规定，国有资产管理部门是国有资产产权界定的法定权威部门，国有资产的产权界定只有经过国有资产管理部门做出的正式认定或者登记，才具有法律效力，才能作为有效证据加以使用，其他任何部门、个人所作的“界定”均缺乏权威性，不具有法律效力。
而在本案一、二审法院审理过程中，检察机关其实并均未提供、出示过任何国有资产管理部门出具的该公司国有产权登记材料和国有资产产权登记证等证据。因此，认定该企业中存在国有资产，并从司法上判定该企业属于实质上的国有企业，显然缺乏事实和法律根据。
2004年2月1日实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第十二条规定，转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。但从案件材料上看，在歙县房地产开发公司改制时，歙县国有资产监督管理机构并未对该企业展开任何清产核资工作，这并不是国有资产管理部门疏于监管，而是说明该企业中其实并无国有资产，无需对其中所谓的“国有资产”进行监督与管理。
二、歙县徽城镇建筑队向歙县市政工程房屋开发公司转款17.1万元人民币的性质分析
本案中，两审法院均确认1988年5月3日、1988年6月16日歙县徽城镇建筑队（该建筑队系徐普来个人所有）两次转款人民币17.1万元至歙县市政工程房屋开发公司，支票上注明是“暂借款”的事实。两级法院均认定这两次转款系徐普来与该公司之间的债权债务关系，而非徐普来的个人投资。但从整个案件材料的分析来看，我们认为，转入该公司的上述两笔款项，应认定为徐普来的个人投资款而非实质上的借款。
首先，从法律解释方法论的角度上讲，对法律文本包括合同、支票等相关用语的理解、解释，不能仅仅停留在一般的字面意义上，需要结合法律事实发生的前因后果、法律关系的实质内容等，进行系统分析和客观解释。本案中，法院在认定徐普来是否属于国家工作人员身份时，采用的似乎是一种实质解释论的立场，也就是透过形式进行实质性判断，因而判决得出了不利于被告人（认定其为国家工作人员）的结论。与此相反，在认定歙县徽城镇建筑队两次转款的法律性质时，却只注重了支票上“暂借款”这一文字表述，坚持了同样是不利于被告人的形式解释立场。我们认为，在对同一个案件的不同事实判断中，法院采用前后矛盾的解释立场和方法，而且都显然不利于本案被告人，其得出的结论自然难以令人信服。因此，应当根据刑事司法的特点，立足实质解释，对上述两笔转款的实际性质进行有事实、有根据的判断，不能只从支票上书写的“暂借款”字面，去确定它的真实性质。
其次，从徐普来管理歙县市政房屋开发公司之初的客观情况来看，该公司是以歙县政府红头文件的形式批准注册的全民企业单位，因此，在当时情况下，徐普来根本就无法以股东、出资人的身份出现，也无法使其投资以“投资款”的形式去体现，借用“暂借款”之名进行投资之说，应该更加合理、可信。同时，二审法院在另行查明的事实部分，也确认了该“暂借款”作为了公司注册资金的一部分，法院在关于涉案公司性质认定部分，也确认了徐普来从其私营企业徽城镇建筑队汇入该公司的17.1万元人民币作为该公司流动资金的情况。
再次，从1988年5月3日、1988年6月16日徽城镇建筑队两次转款17.1万元人民币至歙县市政工程房屋开发公司至今，经过了23年的时间，这期间该公司名称变更、企业改制、法定代表人变更，在如此漫长的时间里，徐普来从未主张过自己的“债权”，歙县市政工程房屋开发公司、歙县房地产开发公司也未将该“借款”归还徐普来。历经23年，如此漫长的“暂借款”，即便在民法上也是难以成立的。因此，法院仅仅从支票文字记载的形式表述出发，将此“暂借款”解释为单纯的徐普来与该公司之间的债权债务关系，只能说明判决在充分说理方面存在根本缺陷。
最后，2008年8月20日，证人凌丽萍的证言也很清楚的说明，徐普来要成立公司，政府只给牌子，并不投入。因此，徐普来只能从自己的私营企业中转款投入。另外据凌丽萍证实涉案公司成立之初，徐普来不仅转过这两次款，而且还拿了不少现金用于公司的启动和经营。这些事关企业性质、影响被告人行为认定的重要证人证言，法院理应进行认真审查与核实。
基于以上分析，两笔“暂借款”应认定为徐普来对企业的投资为宜，一、二审法院对“暂借款”性质的判定与案件事实不符。
三、一、二审法院认定歙县房地产开发公司为国有企业适用法律的分析
根据1993年11月21日颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条规定：产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。由此可知，国有产权界定的原则是“谁投资谁所有”。
在本案一、二审法院的判决书中，一再强调坚持“谁投资谁所有”的原则。但由于对涉案企业是否有国有投资投入缺乏相应的证据，且在对徐普来个人是否进行了投资仅作形式判断的情况下，法院实际上是依据“谁设立谁所有”的原则去界定企业的性质，因此，违背了界定企业性质的有关法律规定。
首先，一审法院判决书中提及：“虽然个人和国有单位可能都没有对企业投资或少部分投资，但由于是国有单位设立的，企业的风险仍然在国有单位，因此，该企业产权应认定为国有性质。”从该判决书的观点上看，法院在谁对企业投资等事实不予查明的情况下，明显以公司成立时有政府批文、工商登记作为依据界定涉案企业性质，遵循的依然是“谁设立谁所有”的原则。事实上，设立企业的对外风险只是一种民事责任的承担，旨在防范企业设立中虚假出资、出资不实、抽逃出资可能对交易的另一方民商事主体形成财产、经营的风险，它与刑事司法活动中据实认定企业性质解决当事人行为的定性完全不同，应当区别对待、分别判定。
其次，一审法院在不予查明政府是否有投资及对徐普来投资不予确认的情况下，认为涉案企业符合1996年7月19日发布的国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》规定，应当属于国有企业。该答复第五条规定：“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业经济性质不变”。但从判决书所确认的案件事实来看，本条规定不符合涉案企业性质认定的条件，因为整个判决过程没有证据证明涉案企业主要是依靠贷款、借款和政策扶持开展经营的。相反，该企业的注册资金及启动资金均来自于徐普来个人的“暂借款”、徐普来与其他单位融资所得，这些事实也都被一、二审法院所确认。因此，徐普来作为该公司的法定代表人及主要经营者，存在实际的投入，法院据此规定确认涉案企业性质属于国有，应属适用法律错误。
最后， 二审法院在确认了一审法院查明的事实及法律适用外，还认为涉案公司成立及经营期间，政府相关部门先后任命徐普来和徐双贵为公司经理，并对公司进行资产和人员重组，对公司行使着管理国有公司的职能。故涉案公司从设立、经营、公司企业类型变更等形式要件，到公司成立时的资产来源、经营中的法定代表人更换等实质要件，均应认定该公司属于国有公司。我们认为，从二审法院认定涉案企业性质的根据来看，除公司成立时的资产来源符合法律规定外，其他都不是界定企业性质的法律要件。一审判决书认为，公司设立时个人和国有单位可能都没有对企业投资或少部分投资，二审法院并未推翻一审判决关于企业性质认定部分的内容，因此，二审同样是在没有查明涉案企业有无国有资产投入的情况下，依据了“谁设立谁所有”的原则。
总之，一、二审法院在对涉案企业性质的认定上，混淆了民事法律关系“形式”认定与刑事案件事实“实质”判断的界限，出现了违反法律规定及适用法律错误的问题。一方面，是由于法律意识和法律方法论上的错误所造成，另一方面，也是由于缺少证据证明涉案企业有国有资产投入的事实和对徐普来个人投资不予确认所致。
我们认为，企业性质界定是法定部门所进行的法律行为，确定企业性质的根据是是否有国有资产投入，法院判定企业是否为国有性质必须证明企业有或是没有国有资产，否则将无法适用相关法律。二审中，法院依据证人余济水、邢子林证实公司属于国有公司即认定涉案企业为国有性质，这种做法同样与法律规定相违背，因为个人的言词证据无法在认定企业性质上起到证明的效力。
四、本案其他未予查明的关键事实
本案中，两审法院在证据不够确实、充分的情况下确认涉案企业为国有性质，进而认定徐普来等四人贪污罪成立，同样在认定案件其他关键事实方面仍存在以下问题。
（一）徐普来、孙小波、周军共同贪污部分
两审法院均认为，徐普来授意孙小波、周军通过编造歙县房地产开发公司虚假工资报销表的方式，虚列支出套取公款，用于徐普来购买古民居建筑构件，并被徐普来个人占有的行为构成贪污罪。但徐普来及其他共犯均辩解：虚列工资有避税的考虑；虚列工资所得基本上用于公司；主要用于购买“古构件”，而所购“古构件”大部分堆在公司；部分用于徽园建设，是公司的投资经营行为。另外，虚列工资所得还用于公司其他业务（如接待、慰问礼品、扶贫助学等）。对此，法院应予以查明，但两审法院在判决书中却始终未予说明。据当事人提供的材料显示，徐普来购买的“古构件”一直以来都是由歙县旅游局旅游公司徽州古城分公司（国企）经营，供游客参观，收费都归国家所有，“古构件”及其收益并未由徐普来个人占有。因此，徐普来等三人虚列工资所得的财物未经确权程序，即认定为贪污所得，缺乏事实依据。
（二）依据《歙县房地产开发公司资产评估报告书》（皖中安资评字［2007］70号）认定贪污数额的问题
本案中，检察机关及两审法院均依据《70号评估报告书》认定该案的贪污具体数额，但从该评估报告的评估结论来看，据此认定贪污数额存在以下问题。
其一，在对歙州大厦主楼和附楼评估中，评估值为9334778.77元人民币，该评估值已计入贪污总额之中。但从中国建设银行股份有限公司歙县支行《关于歙县房地产开发公司贷款说明》、中国建设银行股份有限公司歙县支行《说明》来看，涉案公司曾向银行贷款3笔，本金768万元人民币，利息2296088.75元人民币，抵押物为歙州大厦。如果认定该抵押物系贪污所得，在计算具体贪污数额时，应扣除银行贷款及利息，因为贷款属于公司负债，将来应当由公司偿还，在计算贪污数额时，应当合理被认定。
其二，据当事人提供的材料显示，歙县房地产开发公司及关联公司自主开发的12个房地产项目，和代建的12个房地产项目，都是由歙县徽城镇建筑工程队施工建设。由于两个单位即歙县房地产开发公司和徽城镇工程施工队法定代表人均为徐双贵，而且徐双贵始终认为两个公司都是自己的私人公司，因此，一直以来工程款并未进行结算。如果该工程队为涉案公司施工的项目被确认为贪污财产之列，工程款也未予结算，则应将未结算的工程款予以扣除，否则，贪污款数额认定同样包括了公司的应付债务。
其三，《70号评估报告书》称，截至评估基准日税务部门对资产占有方尚未进行税务结算，各项税费以税务部门稽查数为准。如该评估报告书评估结果包含了各项税费，在认定贪污数额时应予以扣除。
综上所述，首先，两审法院对涉案公司是否有国有资产投入，及投入国有资产的具体数额均缺少相关证据加以证明；其次，徐普来投入涉案企业的个人资金应被认定为投资款，但法院未予认定；最后，法院是在缺少国有资产投入证据的情况下，适用相关规定认定涉案企业为国有性质。因此，本案现有证据还无法证明涉案企业为国有性质，由于贪污罪的犯罪对象缺失也无法认定徐普来等四人构成贪污罪。
以上意见，供参考。
中国法律咨询中心
2011年11月 22 日