论分包合同中背靠背条款的有关法律问题

　　

　　在业主拖欠工程价款的现象较为普遍的建筑市场环境下，越来越多的总承包商基于价款拖欠风险分担和转移的需要和考虑，在选择专业分包商时倾向于要求在分包合同中约定业主向总承包商支付工程款是总承包商向分包商支付分包价款的前提，以此来分担和转移拖欠风险。这样的条款俗称“背靠背”条款。

　　由于我国法律尚未就背靠背条款的法律性质和效力作出明确的规定，再加之合同主体法律风险意识的薄弱，导致在实践中极易引发争议，因此，有必要对背靠背条款的法律性质、合法性和合理性以及总承包商抗辩举证责任进行分析，以此提高合同主体对此类条款的认识和风险防范意识。

　　一、背靠背条款的法律性质

　　 有观点认为，在一般分包合同中，由于分包商是从总承包商处获得分包工程，与业主并无实质上的直接合同关系，因此总承包商将本应由自身承担的风险转嫁给分包商有为公平和诚实信用的原则，因此法律应当严令禁止。而对于指定分包合同，由于总承包商实际更接近项目管理公司的角色。因此，从权利义务对等的角度，指定分包合同中背靠背条款具有其合理性。但我们认为，无论是一般分包合同还是指定分包合同，虽然其合同签订的背景有所区别，但对其中的背靠背条款得合理性均无实质性影响。在一般分包合同中，虽然总承包商将本应由自身自行承担的质量、安全、成本风险分配给分包商承担的事实，但却不能以此认定显失公平和违反诚实信用原则。

　　《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，如果分包合同中没有背靠背条款的约定，总承包商因业主违反合同约定未向其支付工程款造成其未能按照分包合同约定向分包商支付分包价款，则应当按照法律规定和分包合同约定向分包商承担违约责任。而背靠背条款约定的核心内容在于业主向总承包商支付工程款是总承包商向分包商支付分包价款的前提条件，如果业主未向总承包商支付工程款，则分包商要求总承包商支付分包价款的条件未成就，总承包商不仅不负有向分包商支付分包价款的义务，而且还不用承担逾期付款的违约责任。根据这一核心内容不难得出，背靠背条款实质就是附条件合同条款，是关于总承包人付款义务（或分包商向总承包商主张分包价款权利）条件的约定。

　　 二、背靠背条款的合法性

　　要分析和论证背靠背条款是否合法有效，应当搞清楚以下两个问题：一是对于承包商向分包商支付分包价款是否可以附条件；另外是以业主向承包商支付价款作为总承包向分包商支付分包价款的条件是否合法有效。

　　关于以业主向承包商支付价款作为总承包商向分包商支付分包价款的条件是否合法有效的问题。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，由于目前法律、行政法规并未就以业主向承包商支付价款作为承包商向分包商支付分包价款的条件作出效力性强制性规定，因此可以确认只要总承包商与分包商在签订背靠背合同条款时不存在上述第（一）至第（四）种情形，则背靠背条款为合法有效的合同条款，无论对总承包商还是分包商均具有法律约束力。

　　关于承包商向分包商支付分包价款是否可以附条件的问题。根据《民法通则》第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效，除非法律另有规定或合同另有约定，否则，对于总承包商向分包商支付分包价款这一民事法律行为也不例外。实际上，总承包商向分包商支付分包价款不仅是附有条件的，而且其条件还相当普遍和明确的。例如，分包商是否按照法律及合同约定按质按期完成了施工任务，是否履行了分包合同约定的其他义务等均是总承包商向分包商支付分包价款的条件。显然，总承包商向分包商支付分包价款是可以附条件的。 

　　 三、背靠背合同条款的合理性

　　在实践中，根据业主是否实质参与到分包合同的签订的标准划分，分包合同可划分为两类：一种是由总承包商在其实际承包范围内经业主同意后与分包商签订的分包合同（以下简称一般分包合同）；另一种是由总承包商与业主指定分包商签订的分包合同（指定分包合同）。在一般分包模式下，分包商仅通过总承包商获得分包合同，虽然总承包商分包工程需要经过业主同意，但业主实际并不直接参与和控制总承包商选择具体的分包商以及选择分包商的条件，因此这种情况下除分包商应与总承包商共同就工程质量对业主负责之外，分包商通常与业主并无其他直接的权利义务关系，也不存在直接的合同关系。而在指定分包中，不仅分包商由业主选定，而且工程质量、工期、价款等分包合同关键性条款均由业主直接与分包商商定完成，总承包商虽然名义上是分包合同主体，但其在分包合同中的权利和义务通常仅限于总承包服务方面的内容，其在合同中的地位实际更接近甚至可以说就是项目管理公司的角色。

　　有观点认为，在指定分包中因分包商为发包人指定，分包合同的内容很大程度体现的是分包商与业主的意思表示，因此在分包合同中作出背靠背条款约定是合理的，而在一般分包中，分包合同的内容所体现的主要是总承包商和分包商的意思表示，因此总承包商利用背靠背条款约定转移业主支付风险是不合理的。对此我们认为，无论是指定分包还是一般分包，其合同内容只要是合同主体真是意思表示，并且不违反法律禁止性规定，均应当得到尊重和执行，而不应当人为加予区别甚至干预。

　　首先，工程分包的根本目的在于引进专业分包商的技术能力和资金实力与总承包商共同对工程质量负责，共同对业主负责，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》相关条款也均规定分包商依法应当与总承包商共同就分包工程质量安全承担连带责任。无论时工程分包的目的还是法律具体规定本身均要求分包商应当与总承包商共同承担分包工程的风险。顾名思义，共担风险应当是质量、安全、成本全方位、全要素的风险共担，而不应当仅仅是单方面、单要素的共担，因此，背靠背条款要求分包商与总承包商共担业主拖欠风险符合风险共担的本质要求。

　　其次，总承包商在签订分包合同时即提出背靠背条款的要求，充分给予了分包商根据自身风险承担能力决定是否签订分包合同，行使是否接受背靠背条款的选择权，因此总承包商要求在分包合同中做出背靠背条款的约定与恶意拖欠具有本质的区别，不仅没有违反诚实信用的原则，反而正是诚实信用的具体体现；再次，如果分包商认为背靠背条款显失公平，不仅在签订分包合同时可以选择拒绝接受相应的条款，而且在签订合同后还可以在法律规定的除斥期限内行使合同撤销权，申请法院或仲裁机构撤销或变更相应的条款；最后，如果分包商在签订合同时拒绝接受背靠背条款，或者在法定除斥期间内不依法行使撤销权，而是在分包合同施工完成之后再主张合同显示公平或者无效，使总承包商丧失选择具有共担风险能力的分包商转移风险的机会，有违诚实信用的基本契约精神。综上，背靠背条款在一般分包合同当中同样是合理合法的，其合理性及合法性均不应因分包合同的签订背景的不同区别对待，在司法实践中也不应当过多的进行干预。

　　 四、总承包商应当承担的举证责任

　　在司法实践中，为有效限制总承包商利用背靠背条款损害分包商合同利益，应当要求总承包商对其抗辩理由承担严格的举证责任。

　　由于总承包合同一般具有标的大、履行期限较长、不确定性因素较多的特点，因此在履行过程中极易出现总承包商滥用背靠背条款来损害分包商的合同利益。因此，有必要对总承包商以背靠背条款对抗付款请求权作出严格的限制和要求。

　　 虽然 “背靠背”条款具有合法性和合理性，但是，如果总承包商滥用背靠背条款，则其以此对抗分包商付款请求的抗辩理由就不应得到支持。例如，业主不存在拖欠总承包商工程款的情况，或者是总承包商为了其自身的利益怠于向业主主张权利，甚至与业主达成其他的不正当交易等阻止分包合同项下支付条件的成就，从而损害分包商的合同利益，则根据《合同法》第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，则分包款支付条件依法应视为已成就，总承包商将无权再援引“背靠背”条款对抗分包商的付款请求。

　　 首先，总承包商应举证证明业主尚未就分包工程付款。 总承包商应当向法院或仲裁机构证明就诉争的分包工程，业主尚未支付其相应款项，这是“背靠背”条款得以成就的关键事实。这项举证工作看似简单，但在实践中总承包商却很难完成。造成承包商举证困难的主要原因在于总承包合同中关于业主付款的约定不明确和业主付款明细难以与分包合同价款对应。一般情况下，总承包合同是按照工程总体施工进度来确定价款的支付进度，而很少约定以专业工程来确定价款的支付期限和方式，并且在实践中业主每一笔付款往往是一个概括的总额，待竣工结算时再予以调整，而不会具体指明每一笔付款所指向的专业工程，更不可能指明具体的工程部位。虽然在实行工程量清单计价之后这种情况有所改变，但总承包商要完成这一举证责任工作仍然相当困难。因此这就需要总承包商在分包合同中根据总承包合同中约定的业主付款期限和方式就背靠背条款中作出与总承包合同相衔接，清楚明确，易于操作的付款约定，否则极有可能导致在仲裁或诉讼过程中援引背靠背条款的失败。

　　 其次，总承包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形。如果因总承包商应当承担责任，而背靠背条款中又未约定分包商应当对此与总承包商承担风险的原因造成业主付款条件为成就，则总承包商以背靠背条款对抗分包商付款请求的抗辩理由就不成立。例如，在工期存在误期的情况下，如果总承包商对此负有责任，而背靠背条款中又未明确分包商应当对此承担风险，则总承包商以背靠背条款对抗分包商付款请求显然属于极不公平的转嫁责任和风险，其抗辩理由显然不应当得到支持。这里的总承包商自身原因不仅包括总承包商本身的原因，还应当包括应当视为总承包商自身的其他分包商的原因以及其他在分包合同中未明确约定分包商应当承担风险的其他方面的原因。

　    再次，总承包商应当举证 证明自身已积极向业主主张权利。 总承包商所可能面临的另外一个举证难题是要向法院或仲裁机构证明其已经积极就分包工程的未付款项向业主提出权利主张，从而尽到了积极有效追索价款的义务，不存在阻止条件成就的行为。总承包商要证明自身已积极向业主主张权利，其主张权利的行为至少应当同时满足期限和方式两个方面的要求。在期限上，总承包商至少应当证明在业主未按照合同约定的情况下自身已及时向业主主张了权利。如果业主向总承包商付款条件已经成就，而总承包商向分包商付款的其它条件未成就，则总承包商至少证明其在其支付分包价款条件成就之前已经向业主主张了权利。否则，如果因总承包商怠于行使权利导致总承包商无法在合理期限内获得业主付款，则其以背靠背条款抗辩分包商付款请求就不能成立。在方式上，总承包商应当证明自身向业主主张权利所采取的方式是积极有效的。通常情况下，总承包商主张权利所采取的方式有自力救济方式（付款申请或催告函、律师函、、协商谈判、争议评审等）和公力救济方式（诉讼与仲裁）。虽然在实践中，自力救济和公力救济方式均可以被认为是解决业主拖欠的有效方式，自力救济有时甚至比公力救济更为有效。但由于自力救济方式虽然能够从表面上证明总承包商有积极主张权利的事实，但却很难证明总承包商与业主是否存在不当交易以阻止付款条件的成就，因此，只有在承包商采了取公力救济的方式才可能让法官或仲裁员有理由相信其采取的方式是积极有效的，除非承包商能够能提交有力的证据让法官或仲裁员相信其采用的自力救济方式比公力救济方式更为有效。

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