公共选择学派所理解的个人经由一个讨价还价的公共选择过程，并在最终达成的特定协议中规定彼此独立的个人和机构的权利，该过程本质上渗透了契约主义的思想。但就契约主义而言，必须将任何经由公共选择达成的协议理解为具有包容性的契约，即契约的条款必须为受契约影响的团体中的全部成员所接受。任何强加性条款的存在，都将破坏整个协议的合法性。正如布坎南指出的那样，“从价值判断的角度看，可以观察到的一套规则，从理论上说必须来自于普遍同意。不过基本规则本身可以规定的采取行动的程序，无论它是私人的还是集体行动，而无需政治体内的全体成员在行动上或主观上的同意或认可。”[1]人们倾向于接受的结论似乎是：“即使从高度抽象的哲学层次上承认建立社会秩序制度之合法性的一致同意的基础，但在实践层次上，一致同意的要求可能看起来不过是一种罗曼蒂克式的乌托邦。” [2]因为个人在进入契约时，有着各自形成的价值观和各自明确的利益。而政治协议的困难不仅来自它所提供的公共物品的不可分性，还来自于达成协议的群体规模。这些理由看上去似乎使得作为正式制度之合法性标准的一致同意原则，变成了一种完美主义的契约理想。

但布坎南也指出，如果我们重新考虑规则的选择与规则之下的行为选择之间的层次区别，或者考虑终极立宪选择与特定规则选择之间的区别，“那么对于赋予政治规则以合法性的一致同意标准的可行性予以反对的看似令人信服的论证，在很大程度上就被削弱了”[3]。对于规则下的行为选择或是特定次级规则的选择，布坎南将其称为普通政治。他认为在普通政治中，导致冲突的因素可能大大超过促成潜在合作的因素，因为此时个人和团体的利益得到了充分的界定[4]，并且是容易识别的，但一致同意规则可能对它们无法做出任何改变。而对于那些不是普通政治中的选项，而是上层正式制度或是终极的立宪选择，那么一致同意规则的影响则十分显著。因为从公共选择的层次性来看，就规则可能达成协议的范围，必然要大于就特定规则下产生的结果达成协议的范围；同样，就终极立宪选择达成协议的范围，也必然大于就次级正式制度达成协议的范围。布坎南和布伦南提供了支持这一结论的几个事实：首先，任何个人或团体的利益在选择规则的过程中都非常难以确定。而正是这种多种选择导致的不确定性，使得人们更容易就规则的选择而不是规则下的行为选择达成一致；而对于正式制度订立而言，人们则更容易就终极立宪选择而非次级的正式制度达成一致。其次，规则包含了一个延展的时间维度。规则在存在时间上是准永续的，它们的生命要比它们所约束的行为的生命长的多。只有当这种平衡预算的规则在连续的预期中被认为始终有效，人们才会认为该约束是一个规则。再次，由于规则的普适性和持续性的提高，面对多种选择的主体可能面临更大的不确定性。而这种由于规则选择引发的不确定性，则会增加而不是减少达成协议的可能性。“特定规则对个人境况的影响有着真正的不确定性，面对这种不确定性，个人在自我利益算计的引导下，专注于那些能够消除或最小化潜在灾难性结果的选择。”[5]

将公共选择对象在层次上做出清晰的划分，对于我们理解不同公共选择层面的决策方式的差异及其影响是十分必要的。布坎南将公共选择划分为三个层次：（1）处于公共选择层级顶端的是终极立宪选择；（2）处于公共选择层级中间的是特定正式制度和规则的选择；（3）处于公共选择层级底部的是既定规则下的行为选择。以下我们将重点讨论这一层次划分，对于一致同意作为终极立宪选择和宪政之基础标准的意义。

布坎南指出，“在立宪选择这个终极阶段上，在必须就组织人类活动的各种替代方法以及各种集体决策规则做出决定之时，社会群体的所有成员之间的完全意见一致，在我们看来，是对所做出的这些选择的‘正当性’的唯一可以想象的检验。”[6]而这种被假定为终极立宪选择标准的一致同意规则，需要我们将它与一种绝对人民主权学说的多数票规则加以区分。布坎南指出，当参与一个组织或群体对于所有各方都有好处时，在全体一致基础上形成一个“社会契约”就是有可能的。因为，任何契约安排的本质，都是自愿的参与，任何理性的人都不会自愿地同意给他造成预期净损失或净伤害的事情。许多理论家都假定会出现阻碍一致同意达成的绝对的利益冲突，但布坎南认为，这种假设只是操作层面的特征，而不是终极立宪选择层面的特征。在操作层面上，个人和群体的固定经济利益直接受制于国家的行动所做出的修正和改变。也正是在这样层面上，可能出现并且实际存在着利益之间的绝对冲突。但“在终极立宪层面上，群体中的个人面临的则是在由组织操作性选择的各种替代规则之间进行选择的问题”。[7]终极立宪选择层面所关注的是宪法规则的预期运作。而将终极立宪选择与宪法规则下的次级制度选择区别开来，可以消除许多国家契约论方面的分歧。因为，就立宪层面的特殊选择而言，“人们必将能够就各种规则达成一致意见，即使各方都预先认识到，在某些情况下，他将受到一致同意的规则的‘强制’。”[8]布坎南进一步对这一结论做了说明，为了不至于引起不必要的误解和争论，我将他的论述引下：

“在操作性的决定这个层次上，个人可能接受那些与他们自己利益相反的结果，这不是因为他们以某种不确定的、形而上学的方式把决策集团的意志当作自己的意志加以接受，而仅仅是因为他们知道，接受不利的决定，这在有时候是那种长期看来对他们有利的‘讨价还价’或‘交易’的题中应有之意。由不利的决定引起的预期外部成本，可能还不如参与某种复杂的、或许是更充分地保护个人利益所必需的政治交易过程所涉及的附加成本。因此，在我们的阐释中，不存在任何不一致之处，而让群体就那些已经被明确地集体化的活动做出日常决策而采纳譬如说简单多数规则，则蕴含着不必要的不一致性。我们的阐释还坚持，对于基础性的组织规则的改变，要达成全体意见一致。我们的整个阐释的组织原则或主题，就是把注意力集中于对个人的计算，并且容易看到，决定的立宪层次上的全体一致规则与其操作层面上的其他不足全体一致规则这两者，都可以直接以这种计算为基础。”[9]

布坎南在终极立宪选择与交易的类比中，进一步阐释了全体一致规则对于终极立宪选择的经济意义[10]。他指出，传统的政治理论认为，如果两个以上的个人利益相冲突，那么全体一致就无法达成。而且如果特定行为不被约束，那么一些利益必然胜过另一些利益。但布坎南认为，在任何一项交易中，缔约双方的利益显然是冲突的。然而，关于交易的全体一致却被达成了。交易契约的订立是基于自愿选择的，并未引入明显的或是隐含的强制。在所有交易活动中，任何利益都不比其他利益更占优势，而是双方的利益都得到了改善。布坎南指出，由于涉及许多主体，社会契约的订立要远比市场交易复杂。但如果将“收益的相互性”这一核心概念扩展到政治关系上来，而一旦将这一概念理解为个人之间的互动行为时，收益的相互性就成了与缔约各方之间的全体一致相当的东西。而对收益相互性的唯一检验就是一致同意。显然，布坎南在论证终极立宪选择必须立基于一致同意原则时，在“收益的相互性”概念中已经隐含了本书采用的“主体间性”观念。因为，对于任意群体而言，如果不能就终极立宪选择达成一致，如果假定存在足够的时间进行讨论和妥协，那么这事实上就意味着，收益相互性和主体间性不会有任何作用。而当不存在基于主体间性的收益相互性时，我们也不可能引入任何与社会群体系统内部的个人认知进化的有限理性，以及经由交流、互动达成的共识相一致的标准。但这一标准却是我们用来恰当地衡量特定制度取代契约而给各方参与者造成损益的必要尺度。

现实中的情形，似乎正如布坎南指出的那样，当谈判各方被分成一些不同的群体时，即使这些群体分类的基础规则和标准符合功利主义的依据，并且独立于可能被采纳的集体决策规则，而一旦这些不同类别的群体在公共选择过程中完全替代了其内部成员，那么一部基于一致同意的“宪法”就是不可能的[11]。因为，此时个人可能永远都不会真正有机会参与终极立宪层面的选择过程。在这种情况下，各个社会将趋向于被某些群体所控制，如果不能够做出真正的一致同意的宪法性制度安排，那么这些群体将对其他群体实行专制统治，并使这种情形继续存在。尽管，现实中的情形尚未严重的如此地步，但在特定制度规则层面基于多数票规则实施集体决策的代议政府和政党政治，却潜藏着从民主滑向专制的风险。因为，受决策成本的限制，人们不可能就任何层面的公共选择都采取一致同意的规则，而多数规则或授权立法有时是个必要的选择。布坎南明确指出了代议政府有效性的评价标准：“如果一个群体被授权做出将导致由整个群体提出或是为了整个群体的行动而决定，那么我就要说，对于讨论中的这些决定而言，该群体进行了有效的‘统治’。”[12]但现实中，由于代议政府和政党政治是授权某个群体来支配公共权力，因此，间接民主制和多数票规则在政治结果上存在的一个可信推论就是：“通过简单多数表决组织集体行动，往往会引起对公共部门的相对而言的过多的投入”[13]。

如何有效约束政党政治和代议政府下集体行动的范围和限度呢？主张立宪经济学的布坎南与主张自发扩展秩序的哈耶克，以及众多的自由主义者和政治学家，都将希望寄托于“宪政”。

布坎南指出，在基于一致同意的“宪法契约”形成后的任何时点上，“都必须假定社会组织是在一些已经确立的规则的框架范围内运作的。这些组织规则规定了做出某些集体决定的方式，包括改变该‘契约’决定。……最好把‘社会契约’想象为是容易被不断修正或是改变的，并且必须把人们给予的同意看成是持续的。……在这种契约中，变化如果真的是合乎需要的，那就总能找到全体一致的支持，如果给出适当的妥协时间的话。……因为，只有通过确保得到全体一致同意，才能在接受个体主义伦理学的基础上判断任一变化是合乎需要的。”[14]在《宪政经济学》一书的结尾，布坎南和布伦南将民主制度下的宪法革命的希望，寄托于正在孕育和诞生的“公民信仰”。“这种新的公民信仰部分地带有18世纪对政治和政府的怀疑主义，并将人们的注意力自然而然地集中在约束政府行为的规则上，而不是集中于为了政治对公民生活不断扩张的干预进行辩护的创新上。”[15]他指出，社会哲学家的责无旁贷的任务就在于要塑造这种公民信仰。因为，我们必须重新订立我们的规则，调整我们对规则的思维方式，其最终目的是限制政府能够造成的伤害，同时为政府的有益活动留出空间。而就正式制度和立法活动的意义而言，布坎南从规则的理由这一角度指出，“出色的比赛既取决于出色的运动员，更取决于完善的规则。……如果我们先理解了规则的理由，那么我们就一套规则取得一致总是要比我们在谁是我们最喜欢的运动员上取得一致更容易一些。”[16]

如同我在第5章置疑的那样，极力主张自发扩展秩序的哈耶克并没有将人类的未来交给纯粹无意识演化的自发秩序，而是诉诸了立法。他指出，“人们之所以赋予宪法性法律以一种特殊的尊严和根本大法的特性，其原因乃在于：由于人们必须就它们达成正式共识，所以也就要求人们做出一种特殊的努力以赋予它们以自生自发的法律久已享有的那种权威和尊严。”[17]哈耶克指出，宪法性法律作为人为有意识协议的结果，从根本上说，它创造了一种工具和标准，以确保法律和秩序。其目的在于建立一个先行存在的法律系统之上的上层架构，以确保用正当的组织手段实施那个法律系统。在宪政体制下批准任何一项政府行动的代议机构，并非是在立法意义上作为立法机构行事的，而是作为向行政机构发布它必须予以执行的命令的最高政府行政机构行事的。因此，任何代议机构都无权僭越宪法的权威。政府在制定某些具体规则时必然受制于宪法内涵的一般性规则所要求的正义，因为“人们需要有一般性规则来确保公共场所使用者的安全和健康，但是，由此断言为了实现这种目的就需要有一种自由裁量的‘警察权力’却并不是显见不争的。”[18]但由于政府成了许多基本服务的排他性供给者，那么它就能够通过确定这些服务的特征，以及提供这些服务的条件或方式而对市场秩序的实质性内容施加巨大影响。因此，宪政的使命在于解决两个问题[19]：（1）应当对政府和公共部门的规模进行限制，并要求政府对它所提供的各种服务进行协调，从而使这些服务对特殊群体所具有的影响无法成为可预见的东西。（2）除了实施正当行为规则以外，政府在为人们提供任何一种服务方面都不享有排他性权力，因而也不得在有可能通过市场提供服务的情形下，阻止其他机构或个人提供与之同样的服务，尽管这些服务在过去也许不可能由市场提供。

概言之，宪政法律秩序是一种特定的正式制度安排和政治实践的结果，即契约政治的结果。作为契约政治的宪政，其出发点在于视遵守宪法为一切政治活动和集体行动的前提性约束；其重点在于通过一套管理和约束政府行为的规则，以保证施政者既能接受宪法的约束，又不影响政府所承担的责任和义务。宪法对政府的关系，犹如法律对法院的关系：法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能依据既定的法律裁量罪罚；而政府也以同样的方式受宪法的约束。政治权力的来源和行使范围，在宪政体制下源于宪法和法律规范，只有政治权力的使用具备合法性，宪政法律秩序才是实质的。但政治权力的合法性不仅意味着，政府受宪法制约，国家权力由宪法规范规定；同时也意味着，“统治政府或政权能否根据建立在价值观念基础上的规范所认可得方式有效运行”[20]。从政治学的一般视角出发，作为人类理性参与的有意识制度演化的最高成就，宪政法律秩序的价值追求与人类生活的基本价值观是统一的，它旨在保障公民个人的财产权、自由权和生命权。而从本书的视角出发，宪政法律秩序的另外一个功能则在于，通过绝对权威的宪政法律秩序的确立，来保障人们在长久的发展历程中更为有效地运用“商业交换”来实现人们追求的福祉。与自发秩序不同的是，宪政法律秩序将保障基本权力和促进商业交换的诉求，赋予了成文法律的形式。它确保了基本人权的神圣和不可侵犯性，也确保了商业交换的自由扩展。因为在宪政法律秩序之下，“即使立法机关或政府本身，也不得以多数人的意志、意识形态的信条或任何其他理由剥夺之”。[21]