当代物权法百科全书小辞典388

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抵押权性质之反定限物权（概念创新）

陈绪国

物权法第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

本条款，是关于一般抵押权基本权利之基本概念的规定。

本辞条，讨论抵押权性质之反定限物权。下辞条，讨论抵押权性质之特别处分权。

前面的《解析物权法（171）》提到担保物权的性质，有物债权、债物权、利用权、信托权、反定限物权和特别处分权等六种性质，避开了教科书和通说上的一套老理念，立论角度有所不同。

同理，作为担保物权之一的抵押权，也基本上以上述几种性质特征为要点。现以以下五个方面试分析一下：

主题：抵押权性质之反定限物权（概念创新）

抵押权是反定限物权，可能是比较拗口的概念。教科书与通说上，都是说抵押权是定限物权，到底是何道理？

1．抵押定限物权与反定限物权

所谓定限物权，就是下级或者下位物权，对于上级或者上位物权进行合法的限制。如用益物权能够对于所有权的限制，用益物权就是定限物权。

所谓反定限物权，就是上级或者上位物权，对于下级或者下位物权进行合法的限制。如担保物权的债权人通过债权法锁或者物权法锁的办法对于债务人的限制，担保债权就是反定限物权。

通观整个担保物权体系，确实普遍存在定限物权。不过，定限物权不是主流，而是支流，反定限物权才是主流。同理，整个抵押物权网络系统，确实普遍存在抵押定限物权。不过，抵押定限物权不是主流，而是支流，抵押权反定限物权才是主流。

第一，抵押定限物权。

抵押定限物权，指的是抵押人或者第三人的过程式、程序式、结局式定限物权，主要有以下形式：

（1）抵押人或者第三人有权限制抵押权人对于抵押物的占有；

（2）有权对抗未经工商行政管理登记的抵押权；

（3）有权以“房地合一”、需役地与土地使用权合一、地役权与供役地合一等原则抵制抵押权人的非法拆分行为；

（4）有权抵制抵押权人超出抵押范围的行使权利等等。

第二，抵押权反定限物权。

抵押权反定限物权，指的是抵押权人的过程式、程序式、结局式定限物权，主要有以下形式：

（1）以抵押权法锁抵押物，抵押有效期内，锁定债务人或者第三人不得违反合同擅自出租、转移、转让处分和毁损、灭失抵押物；

（2）以抵押权法锁抵押人，即使是抵押人失踪，拒不履行到期债务，抵押权人有权对于抵押物依法申请法院判决强制性拍卖、变卖，并将其价金优先受偿；

（3）以抵押权人、债权人的优势地位，可以要求抵押人、债务人或者第三人签订抵押合同和到工商行政管理部门登记公示，并排除第三者的不法占有与破坏；

（4）以抵押权人、债权人的优势地位，可以要求抵押人、债务人或者第三人保证其优先受偿权的实现；

（5）以债权保护主义的原则，当双方约定的实现抵押权成就时，即使是债务清偿期没有届满，抵押权人也有权拍卖、变卖抵押财产优先受偿等等。

2．抵押定限物权与反定限物权的比较

抵押定限物权与反定限物权，肯定存在巨大的差异。其原因，盖由于抵押人与抵押权人身份上的巨大反差所致。

但是，抵押权人反定限物权，不是专门对于抵押人的定限物权进行反制，而是要对于抵押人的权利进行限制。于某种意义上讲，反定限物权也是一种定限物权。不过，法学界将定限物权仅授予低级或者低位次的的物权，对于上级或者上位次的物权不叫定限物权，或者叫控制权、统治权、管领权、支配权和排他权什么的。然而，所有这些，只能说明现象，难以说明本质。再说，物权法上有定限物权而没有反定限物权，是不对称的嘛，反定限物权是客观存在的嘛。

抵押定限物权与反定限物权的不同之处在于：

一是定限制度不同。

首先来说，定限物权与反定限物权，是由担保物权制度决定的，是不由个人意志为转移的客观存在。

其次来说，抵押物权关系中，抵押权人的反定限物权是主导地位的主流的物权，抵押人的定限物权是从属地位的非主流的物权。

抵押定限制度，是以抵押的交换价值为媒介、以优先受偿与完全受偿为目的展开抵押的定限制度，赋予抵押权人更大程度上的自主权、决定权。抵押人的定限物权和抵押权人的反定限物权，只能是围绕一个中心两个基本点来展开，决定了定限物权是弱势物权，反定限物是强势物权。

二是定限重点不同。

定限物权的重点，在于抵押人针对抵押权人对抵押物的占有、自由处分和抵押范围方面进行限制。当然，有些定限物权，是可以在抵押合同签订时确定下来，以免于陷入被动局面。

譬如，有些申请贷款购买房屋的债务人，光利息的债务是相当多的，经济条件好的完全可以提前归还贷款，而银行不答应提前还款。这是因为在签订合同时，贷款人忽视了提前还款的权利，即抵押范围的定限物权没有掌握好。如果银行提供的是制式合同，贷款人可以在附加条款中增加“申请人条件好时可以提前还贷本金及利息”，这是对于债权人、抵押权人的完全受偿权的限制，是合情合理的，法律是允许的。

反定限物权的重点，在于抵押权人针对抵押人将抵押物随意性转让、转移等行为的限制，主要是抵押范围内的限制。

抵押权人于抵押期限届满之前，不能占有和直接管领抵押物，这是最令人担心的事情。必要的措施是，要于抵押合同中写上抵押物遗失、灭失或毁损违约金，以及直接经济损失和间接经济损失的赔偿金等抵押范围。否则，没有抵押的约束力，就缺乏抵押合同应有的效力。

三是定限结果不同。

定限物权所产生的结果，是减轻抵押债务的压力，减少机会损失、信誉损失和经济损失。关键在于抵押合同和抵押范围上作文章，从法律规范上和客观条件上，对于债务人有不利的趋势，应当是两害权衡取其轻、两利考量取其重。

反定限物权所产生的结果，是保障抵押物、抵押人的可靠控制和抵押权的顺利实现、优先受偿。抵押利用权运用得当，需要抓住抵押期限内以及实现债权时的每一个环节，抓住每一个重点。抵押特别处分权运用得当，可以于危机时刻化险为夷，险中取胜。抵押范围制度得当，可以对于抵押人形成心理压力，增加抵押人的责任感，避免意外的经济损失。

总之，抵押之反定限物权，是适用范围更加广泛、更加运用自如、更有主观能动性和更有效果的一类保障式物权，因而是具有主导地位和主流性质的突出物权。它源于主物权的控制权、统治权、管领权和支配权、排他权，但都是可以独立发挥作用的、与定限物权性质相反的一类抵押物权。该反定限物权，是贯彻始终的一类不为人们容易察觉的混合型特种物权。

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