深圳房地产律师：
北京海淀法院错判楼市新政第一案
——楼市新政第一案：北京法院PK深圳法院
——三套房停贷既非不可抗力，亦非情势变更，而属于正常的商业风险，买方无权解除合同
▇ 深圳房地产律师张茂荣
停贷三套房是否属于情势变更，深圳、北京做出相反判决：深圳法院认为不属于情势变更，北京法院认为属于情势变更！(北京判决见：http://bjwb.bjd.com.cn/html/2010-07/29/content_300758.htm，深圳判决见：http://sztqb.sznews.com/html/2010-05/11/content_1068894.htm)
2010年7月29日《北京晚报》报道了海淀区法院判决一起房贷新政引发的买房纠纷，标题为《“新国十条”属于重大变化，退房纠纷首度作出判决，法院支持解除合同》（报道原文见：http://bjwb.bjd.com.cn/html/2010-07/29/content_300758.htm），判决认为已有多套住房因新政无法贷款可以解除房屋买卖合同。据悉，这是“新国十条”颁布后，北京法院对涉及楼市新政第三套房买卖纠纷作出的首个判决。
三套房停贷是否构成不可抗力或情势变更，本律师在此以前已有论述，但因北京个案判决的影响力，深圳律师协会《深圳律师》杂志就此案例向本律师约稿，征求本律师意见，正巧本律师也有一个类似案件在深圳市南山区法院审理中，于是系统整理撰写此文以作回复。
本律师认为北京市海淀区法院的一审判决是一个完全错误的判决，三套房停贷完全可以预见，既非不可抗力，亦非情势变更，而属于正常的商业风险，买方无权解除合同，理由如下：
一、不可抗力、情势变更、商业风险三者的概念及区别
根据我国《合同法》第117条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力是法定的免责条件，其构成要件为“三不”，即合同签订后发生了当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，该“三不”条件必须同时具备。
情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。情势变更制度曾是我国《合同法》起草过程中争论较大的一个问题，在《合同法》立法过程中，该制度亦曾写入草案，但鉴于如何划分正常的商业风险和情势变更较为困难，如规定容易使当事人规避正常的商业风险，亦容易让法官滥用权利，我国《合同法》最终并没有规定情势变更制度，只是最高人民法院在关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第26条中首次予以确认，并规定情势变更后，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
商业风险是指交易各方在商品经营活动中因经营失利所应承担的正常损失。天下没有只赚不赔的买卖，只要参与商品交易，就必然有风险，这是市场规律的本质体现。商品经营者既然从事商品交换行为，就应该预料到市场风险，接受盈亏的现实，而且正是以亏的风险来换取赢的结果。
不可抗力、情势变更和商业风险三者的区别在于情势变更的发生不能预见，而商业风险则在当事人已经或应当预见的范围之内，不可抗力则既不能预见，又不能避免且不能克服。
二、停贷三套房具有可预见性，不符合不可抗力及情势变更条件，表现在如下五个方面：
可预见性表现之一在于签约时各方对按揭不成已有预知并约定有处理方式。从报道来看，银行未批准贷款事宜已在合同中做出约定，不受政策关于住房贷款的限制，如该约定属实，则证明双方在签约时已预测到房贷可能会出现障碍，并就此约定处理方式，该约定是双方当事人真实意思表示，属有效约定，应当作为定案依据。
可预见性表现之二在于包含停贷三套房在内的房地产信贷政策调控是一个从无到有，从宽到严的逐步演变的过程。由于房价高企、民怨沸腾，多年来从中央到地方，全国范围内的楼市调控从来没有停止过，而实行差别化住房贷款政策、紧缩房贷、打击投资客又是最重要最有效的调控手段。从2007年的“9.27政策”到2009年国家领导人的多次讲话，到2010年3月初的两会代表聚焦高房价，到其后新华社以《红火景象下的楼市之忧》为开篇连发的六篇社论，到4月14日温家宝总理主持召开国务院常务会议提出实行更为严格的三项差别化住房信贷政策，再到4月17日“新国十条”的出台（此轮楼市调控的开始），房地产信贷政策调控是一个从无到有，从宽到严的逐步演变的过程，且早在2007年的9.27政策中已明确提出贷款首付款比例和利率水平应随套数增加而大幅度提高，由此说明，“新国十条”暂停三套房贷政策的出台绝非偶然，而是房地产价格失控状态下的必然，多套房买方应当对楼市调控政策视而不见的后果负责。
可预见性表现之三在于已有“9.27政策”提示。早在2007年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会就联合发布了闻名业内并直接导致中国楼市拐点的《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（2007年9月27日发布，俗称“9.27政策”），其中第三条“严格住房消费贷款管理”部分即明确规定“对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含）以上住房的，贷款首付款比例不得低于40%，贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1.1倍，而且贷款首付款比例和利率水平应随套数增加而大幅度提高，具体提高幅度由商业银行根据贷款风险管理相关原则自主确定”，根据该规定，在全民声讨高房价的背景下，多套买方应当预见到贷款首付款比例应随套数增加而大幅度提高直至全额支付的情况。
可预见性表现之四在于已有“前车之鉴”。“9.27”政策后已有多套房买方被拒贷并起诉至法院的情况，以深圳为例，2010年5月11日《深圳特区报》还报道了深圳中级人民法院二审终审的《房贷政策调整，买房人反悔》案例（报道见：http://sztqb.sznews.com/html/2010-05/11/content_1068894.htm），案情正是因“9.27”政策引起的多套房停贷，买方以名下已有多套房按揭不成属于不可抗力为由向法院提起诉讼，要求解除合同由卖方返还定金等25.36万元，案经深圳龙岗区法院及深圳中院两级审理均认为多套房买方按揭不成属于正常的商业风险，而非不可抗力或情势变更，不能因此解除合同，驳回了买方的诉讼请求。“前车之鉴，后车之师”，“9.27政策”之鉴理应成为“新国十条”之师，如果没有“9.27政策”情势变更尚可商榷，已有则于情于理于法均无法再做狡辩！
可预见性表现之五在于已有媒体预警。“新国十条”出台前无论是各路媒体还是国家领导人都多次报道、表态要要打击投资客，坚决遏制不合理住房需求，且媒体已报道有多套房被拒绝贷款的案例出现，因多套房停贷已经出现，不存在不可预见性，当属于市场商业风险，而商业风险具有投机性，当事人可能受损，也可能从中获利，当事人不能因此解除合同。
三、停贷三套房不属于情势变更还在于三套房贷只是暂停而非永久终止。
政策具有多变性，此轮楼市调控暂停三套房贷并非永久终止，随着调控目标的实现，随时有可能恢复贷款，由于合同没有有效期，在卖方愿意等候的情况下，事实上买方最终是可以获得银行贷款的，即目前的暂停三套房贷不具有不可抗力和情势变更永久不可避免性的属性。
四、认定停贷三套房属于情势变更不符合公平及过错责任原则。
众所周知，楼市调控往往伴随着房价的下跌，不可否认的是领教了“9.27”政策威力之后的买方退房的更深层次原因在于担心房价暴跌，而情势变更大多只是借口，在此情况下如果允许以情势变更为由退房不但维护不了社会的公平与正义，反倒给买方一个转嫁损失的理由，从而使得本该买方承担的损失转嫁由卖方承担（买方避免的损失即卖方的房屋贬值损失），买方承担损失不公平，转嫁给卖方承担就公平了吗？不公平的另一个事实是买方有几套房是买方的事，与卖方无关，银行不给于买方贷款是因为其名下已有多套房，停贷原因在于买方，而不在于卖方，将买方原因导致的停贷风险交由卖方承担于情于理不符（特别是签约时隐瞒多套房的买方，更应对自己行为负责，因为业主完全可以将房屋卖给首次置业者，从而避免特定买方的交易风险）。
五、停贷三套房后合同的处理。
本律师认为由于停贷三套房属商业风险，买方不能据此解除合同，合同可分以下情况处理：1、如卖方要求等待房贷政策放松后继续交易，应驳回买方要求解除合同的诉讼请求，维持合同的效力;2、如卖方同意解除合同可根据卖方要求判决买方支付卖方违约金或承担定金罚则;3、如卖方要求继续履行，买方负有以自筹资金支付房款履行合同的义务，除非具有《合同法》第110条情况外应当判决继续履行支付房款。
综上所述，本律师认为，就本论楼市调控来说，国家实行更为严格的差别化住房信贷政策是买方特别是投资客应该预见的事实，此轮楼市调控停贷三套房既非不可抗力，亦非情势变更。但鉴于北京海淀区法院已经以情势变更为由作出解除合同的判决，根据正常程序应该已经报请了北京市高级人民法院审核同意，故即使买方方提起二审或再审，估计也会被驳回，但这并不影响我们法律人追求法律精神的独立评判，因为成文法国家法官的自由裁量权很大，同案不同判现象很普遍，胜诉的判决并非一定是正确的判决，我们期待着楼市新政后深圳法院的首例判决。
以上仅是个人意见，不代表网站意见，欢迎同行提出不同意见商榷。
附相关法规：
一、《合同法》
第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
三、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年7月7日法发〔2009〕40号)一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系
3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同;重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。
四、《最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日法[2009]165号）二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条
为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
以案说法，理论结合实践，欢迎阅览本律师的
