“善”大还是“法”大？
——在地狱与天堂之间折腾的罪与罚
——兼论“以善代刑”争议里的草民懵懂与法学家的书呆子逻辑
宁波北仑检察院“以善代刑”探索又惹争议。人性化化名为王超的车祸肇事者被以罪轻而运用该检察院的“附条件不起诉”决定，执行附条件不起诉，给予其两个月的考察期，在考察期内王超应履行至少30个小时的交通劝导义务。
这位让人感觉法外开恩的受益者又引来一片争议声。网上调查表明支持此议的不足13%；感到是在纵容犯罪而坚决反对的近30%；深表担忧，怀疑检察院执法者会利用此议来以权谋私的占了大多数，近57%；语无伦次，因完全没有思想准备而一时不知所云的不到1%。看来大众心理的天枰偏向了就在法律现状框架之内严格打表式的执法，至于那些以善为本的好心人在我们的社会里已经不再占有多数。民意中的大多数感到是检察院在利用善心之名，行纵法扩权之实，大多数人不再继续愿意相信头顶国徽的检察系统之公共信用。至于我们的社会是否还需要“善”，照眼下的情景看来，已没有多少人还会关注这一貌似迂腐而过时的毫无意义的话题。
正当大众如此的暴脾气之下，莫衷一是的局面让少数但十分活跃的人们感到还是应当伸张一下难得一见的司法善心。毕竟在当下这一人心惶惶的世道里，公共舞台上能有点善心显露出来总比全都黑瞎完了的黑黢黢的去处要好些。于是争执不断，如此不得不呼唤出专家来点传一下，到底这所谓的“以善代刑”为何物？它为什么会引起巨大的争议？法学专家王琳这时站出来以专业的角度揭露这时髦的玩意原来有如下的纰漏：
无法律依据是“以善代刑”最大的硬伤。“对公权力而言，法无明文授权即不可为”，一个基层检察院，凭什么自设权力，以“善”的名义伤害法治？
社会服务令的内核就是“以善代刑”——确切地说，是以“善行”换不起诉。从法理上看，针对嫌疑人或被控诉人的令状，当然应该由法院——而不是由检察院来发出。若由作为控方的检察机关单方下发社会服务令，势必导致“控辩审三角架构”的失衡。这种单向行使的权力，也会造就寻租的空间，进而滋生司法腐败。
法律依据的缺乏，使得实践中的“社会服务令”都被贴上了“非法”的标签。2005年，最高法院下文要求在现行法律未修改的情况下，暂停签发社会服务令。暂停的主要原因，正是“目前无法可依，法律对监督主体、效果评价、惩罚措施、执行者人身保障等相关事项均无明确规定”。
五年过去了，社会服务令仍无法制化的迹象。北仑区检察院将其改称为“附条件不起诉”，也无法回避它仍是一项非法的制度。“以善代刑”实则是舍法求善，这样的地方突破，对于司法改革来说只是聊添了一些谈资，并不能求得有益的经验。
其实
其实，“以善代刑”的法制改良并没有突破原有的法律框架，只是附加上了人性化体现的特色而已。它突破的是原有的法律实践惯例，那些符合并享有了“不起诉”待遇的人原来闷声不响地早已溜之大吉了。现在却不同以往，必须昭然于世，举着小红旗站在大街上手舞足蹈一番。这种创新性的安排相较于原有更易于暗箱操作之后又暗中溜走的惯例来说有什么不好？如此原有惯例不是更不透明吗？它因此而被打破了又有什么不好呢？真是狗咬吕洞宾，不识好人心嘛。我们反对暗箱操作，却反对起正在纠正不起诉领域里的原有暗箱操作惯例的“以善代刑”来了；就因为咱们心急气躁而把事给弄拧了，居然反对起自己所主张的东西了。“以善代刑”是网间语言，“附条件不起诉”才是法律语言。“附条件不起诉”不是“因条件而不起诉”，它是这样读断的：在“不起诉”原有法律规定体系下，附加上向公众尽善心的公开行为的考察期而已。谁说法律不能附加条件？这世上就没有任何东西不能附加上各种稀奇古怪的条件？何必大惊小怪！其实在不起诉条件具备以后，附加以善意对社会的表达又有何不好？我们虽是榆木疙瘩般的脑袋瓜子，但并不是被螺丝钉给拧紧了的金属件，别成天里咬死了教条与惯性之下的先入为主还不肯松口呢！
平心而论，“以善代刑”增加了公开操作的社会程序，加上起诉部门的内部公开讨论和检委会的录像记录性决定正是增加了法律操作的公开性。混淆这一在原有法律规定基础上和范围内增加公开性的法制改革尝试与直接打破法律框架的无法律依据的非法的司法行为是不客观的，也是不符合严肃的学术精神的。
至于大众民意，应当首先对大伙说清楚，道明白之后再搞民意调查，不然咱们这个社会在信息越来越不透明之下将显得愈加愚昧。其实应当让大多数人感到担忧的反倒是那原有的暗中操作的法律惯例，让人们在不明不白之中混沌不堪地如坠雾里云中。就应当扯起嗓门大声喊道：这不起诉与免于起诉早已有之，法律里一直就有明文规定，这并不是当下宁波北仑检察院又搞出来了什么发明创造！只是以前这类被不起诉的人都是在黄昏之后从后门溜走的，现在不行了，都得堂而皇之地站在大街上举举小旗，晒晒太阳并以观后效之后才能平安无事。此事先前的表述有问题，而我们中国人又都是最看重如何表述的。
不要以为我们的法律是天衣无缝的，完美得跟天使一样！广大法制工作者一直就在呼吁法律改革，国家也在考虑适时推进，以适应当下严峻的法制状况。我们中国人就喜欢把自以为重要的东西一律神化，深度害怕别人会趁乱掳走了我们的宝贝，如此愚昧自私的意识作祟之下，我们的法律也未能幸免。过去那种是“权”大还是“法”大的命题已不是一个真实而诚恳的问题，因为司法实践中并非偶尔发生的那些不堪回首的事实表明即使“法”大也无济于事；现在真实的时代问题只能是到底是“善”大还是“法”大？不如此设问将不能剥开司法实践里的迷雾，拯救急需得到善意帮助的现实司法境况，并让世人看清这混乱市井的下面都藏有怎样令人难堪的邋遢下水道！
法律神话也是一种罪过，当法律不能很好地体现人性时，是“法”大还是“人”大就成了一个严峻的课题。在善良之心泯灭几乎殆尽的今天，到底是“善”大，还是“法”大就更是成了问题。因为“人”是人所必须顾及的，而“善”在当下已是人所大可抛弃的。即使在法律面前，捍卫“人”如果还算重要的话，那么捍卫“善”就显得不仅重要，而且紧要！被捍卫而保全下来的“人”如果不再有“善”，那这种对“人”的捍卫就只能是一种延续罪过之荒谬。我们为什么会把自己的生存家园越整越糟？我们为什么会把自己的精神乐园越整越乱？就是因为我们把法律、人性之类的自以为高不可攀的东东们举得高高！不仅高过了我们的头顶，还高过了我们的道德，更高过了我们的理想，所以我们才会坠落到今天这种谬种流传而无法自知的，七嘴八舌发泄式的胡言乱语吵得乱哄哄的世道里来自我与相互作践！
从语义上讲，这“以善代刑”本就是网上的又一个没头没脑的重度讹传。不过这话又说回来了，这网上本就是这个世界上最大的一个以讹传讹的，自发而乱哄哄的，失控中的农贸市场。那里面本就藏污纳垢，肆意歪曲丑化生活中的原生态土著们本已不干不净的那张邋遢黑脸。没给你传得更加离谱就已算是口下积德了。但这并不重要，重要的是我们可以一传十、十传百地一个劲地望影而吠，最后在被污秽成蠢毛驴模样的“善”居然也胆敢冒犯天条模样的“法”的无知逻辑的推导之下，把法制改革的正当尝试也疑似成了个别人正在做企图犯罪前的热身运动的公众质疑。这种专挑打破禁忌的创新改革的毛病的思维惯性所助长出来的质疑声却具有杯弓蛇影的反法律精神与不讲究证据原则的鲁莽味道。不要以为法庭的宣判都是庄严神圣的，我们的法律连不发生冤假错案的保证都不能给我们，我们又何必迷信法律就一定会带给我们正义！法律设置错案纠正制度就是预见到自己难免会出错，我们又何必一定得跟在每一项判决的后面去呼喊闹麻麻的煽情口号呢？法律绝不是神秘的正义，犯罪也不都是不可饶恕的罪孽。法律是死的，犯罪是活的，因而运用法律裁量惩罚就必须也是活的。按法律衡量犯罪分有无主观恶性；按善恶判断犯罪看有无良知泯灭。犯罪有罪大恶极的，有偶然起意的，有意料之外的，也有毫无恶意的。我们对此若没有意识，足见世间里日常传播的大多是些愚昧的东西；法律对犯罪若没有分野，彰显的却是峻法的无情与严苛。干嘛非得要把那些非人力所能控制的意外犯罪一律一棍子往死里打呢？从而来体现我们当下已毫无将心比心的怜悯之心。我们现在遇事则犹如古罗马斗兽场里的恶狠狠的喧嚣那样，卖劲地力推暴力惩罚与动辄显示狰狞獠牙与怒气冲冲之胸毛的行径足见世道已被迫放弃了理智而选择了疯狂的暴虐。
“善”既使在黑暗中，那也是温馨的体恤；“恶”既使在案发后，那也应被人性地善待。不然，如何才能将我们的社会与犯罪的深渊堂堂正正地区别开来呢？那种只愿把法律当作机械而僵硬的冰窟窿，还拿去比照天下所有带血馒头的思维惯性实属真正的罪孽。这种不肯抚平人世的伤痛而一味照章发配的自以为得计的草菅人命的行径其实更显得万恶，因为它冒充天意却暗中行使着人为滥杀的罪加一等！
我们以为法律可以制止海啸般向社会涌来的犯罪浪潮，在我们一律加重处罚的喧嚣之下，法律惩戒的泛性滥用却本身就成了更为严峻的社会问题。犯罪事实上没能被遏止，人心事实上未能被收拾，世道除了更乱，人心除了更加叵测之外，法律却一边忙着堵漏洞，又一边还得证明自己的光明磊落与理直气壮。其实当下的法律急需善意的援手，因为它已经在一艘千疮百孔的破船的几近爆裂的甲板上被来回折腾得筋疲力尽！为此，咱们干嘛还非得要咬住仇恨不肯松口呢？一个充满了抱怨、积怨与愤恨的社会无论如何也成不了天堂，正如我们在烈日炎炎之下再怎么瞎折腾，也无缘遇上世外桃源里那令人神往的，沁人心脾的清凉！
我们已不是赳赳老秦里面目模糊的野蛮山民，继续沿用商鞅的严刑峻法必将于事无补。必须意识到：以暴制暴，以恶抑恶的严刑峻法的社会逻辑已经恶到尽头，覆水难收！是改弦更张，转换罪与罚之不利格局的时候了！
对法律体制的缺陷进行改革不是挖了谁家的祖坟，何必如丧考妣，杞人忧天呢？我们对法律改革抱持一种怀疑的态度本因社会动荡不安所致。正因为违法已波及任何地方、行业和部门，人们担心总可理解。但是，我们不愿改变现有法律的初衷还出于我们对司法实践的重大缺陷之真相的缺乏了解。
其实，躲猫猫，赵卓海，喝白开水死，郑州抓黄侮辱妓女的裸照上传网上，民警打错人之类只是司法实践不透明之冰山上的一个尖。司法实践亟需改革的真正现实只有执法者与犯法者才知道的现状本身就是不健全之法制状况最大的保护神。在那黑乎乎的暗处，有谁知道那如同另一个世界的地方上到底有多少天理还在运行？
我们的世界里有多少人能够明白这样一个道理：这世上哪怕还有一个人还在受着不公正的待遇就是对所有其它人最大的人身威胁！我们的世界里又有多少人已经懂得这样一个真相：法制改革应当不仅理直气壮，而且正是我们社会的当务之急！
今天，在我们的法制体系里刚刚开始注入一点真正公正的法制精神，刚刚开启一丁点“善”的阳光，却引来如此瓮声瓮气的吵闹与喧嚣。难道这不是咱们身上所固有的愚昧与罪过吗？我们宁可死也要抱着现存法律条款及其执行惯例不放，还一定要堵死法律精神的灿烂阳光即使拐着弯也无法照射到的，那些霉戳戳的佝偻身影的背上。我们倘若如此地缺乏良知，就真应该比古罗马人到头来连坟头都找不到的下场更糟一些！
一座光明的天堂大殿上奏响的是法律至上，还是道德至上的乐章？
一个充满了罪恶的世道里才需要法律至上，可我们还是想进天堂！
《三国志》古训言之有据：“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”。我真想真真切切地问道：我们的世界的背影里的恶还小吗？我们当面世界里的善还有吗？我们的逻辑难道已是恶大也为之，善小也灭之了吗？没有人能够回答！连我自己对此也不知所云……
老夏
2010.8.2
001“善”的受益者引得备受争议：特殊交通协管员王超在履行交通劝导义务。
002中国人关于“善”于“法”的公投：宁可无善，但绝不修法。即使真理掌握在少数人手里，但我们宁可要谬误！
003草民们没别的心思，只担心这种事加剧了自己早已有的心中不平。
004天使们却关注这个，就担心人性由此而堕入深渊！
005灭兽欲的同时灭掉了什么？
006脑子里随时都必须保持一片空白。如果他们还算是人的话，这样泯灭思维的方式能改造好人吗？
007谁能理解这是一出啥戏？用得着这样如临大敌地面对高墙下的女子吗？可我们时常看见这种景象堂而皇之地出现在大众面前。
008黑暗的世界里不可言美！没有美的世界还能算是人间吗？
009以图驯化的训话：“千头万绪就是一句话——不得胡思乱想，都按我说的去想”。下面低声嘀咕道：“老子就想回家”！
010大街上闲逛的两傻子能看懂世道里的啥事？
011都到了这里，还用讲什么善？
012别想了！想也白想。从此你不用再想：因为戴上铁铐的手比脑袋更能代表一个人的身份。
013我相信大多数同胞看了以后会说：一颗狗头还剃它干嘛？拉出去用枪子儿敲烂算了！
014在人世间，除了自家的亲人之外，没别人会关注这里面的黑咕哝咚！
015看美学家如何审美：无以言表的人间尴尬！