当代物权法百科全书小辞典228

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土地流转的方式

陈绪国

物权法第一百二十八条规定：“土地承包经营权依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

本条款，是关于土地承包经营权的流转的规定。以简略的行文方式，概括了农村土地承包法上的几个关键内容。

上一辞条，讨论了土地流转权的原则之五：土地流转集体内部优先原则，本辞条讨论土地流转的方式。

土地流转的方式，是土地流转权人需要掌握和优化选择的全体方式。熟练运用适合自身利益条件反射的土地流转方式，是大有裨益的。

根据本法和农村土地承包法的规定，经过家庭承包取得的土地承包经营权，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

一、转包、出租

根据农村土地承包法第39条的规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。

1．转包

转包，即土地承包经营权的转包，是指土地承包经营权人即土地流转权人，将自己承包期内承包有效的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内的其他农户耕种。当集体内部无人认领二级承包土地时，土地流转权人将自己承包期内承包有效的土地转包给其他集体的二级承包人。

换言之，转包，是指原承包人从集体承包来的土地，转包给新承包人。新承包人享有土地使用、收益权，并向原承包人（转包人）提供一定的转包费或者粮食等实物。转包人与发包人（集体）之间的承包关系不受影响。由此可见，转包人的物权等级为用益物权人（享有承包土地占有、使用、收益三项权能），新承包人（受让人）的物权等级为用益权人（享有承包土地使用、收益二项权能），虽然都是承包人，物权等级不是一个等级，而是上下两个等级。

转包人转包土地使用权时，本村民小组的成员有优先承包权，这是由村民小组土地共有制决定的优先权。只有本村民小组的成员均无人认领转包时，转包人才能向其他村民小组成员转包。

2．出租

出租，即承包土地的出租，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为出租人，将自己承包期内承包有效的土地，在一定期限内全部或者部分出租给本集体经济组织以外的其他单位或者农户耕种，并收取租金的行为。这种行为，债务关系法中属于不动产“收益租赁”，与不动产“使用租赁”相对。

出租，与转包相比，有更大程度上的上灵活性和功利性。除了与承租人面对面的讨价还价以外，出租人还可以依法通过公开招标、拍卖、公开协商等方式寻找合适的承租人，还可以如出租房屋等不动产一样的公开登广告公开招租。农村土地承包法第49条肯定了出租可以通过公开招标、拍卖、公开协商等新式方法进行，土地流转权人越来越青睐出租土地这一形式，并乐此不疲。

出租人转包土地使用权时，在同等条件下，本村民小组的成员有优先承租权，这是由村民小组土地共有制决定的优先权。只有本村民小组的成员均无人承租时，出租人才能向其他村民小组成员出租。

二、互换

互换，即土地承包经营权的互换，就是土地流转权人的土地承包经营权和土地使用权互换。土地流转权人将自己的土地承包经营权和土地使用权交换给其他承包人行使，自己行使从他人处换来的承包经营权和土地使用权。

互换的性质，有两点要弄清楚：一是弄清两者之间的身份。两者都是土地承包经营权人和土地使用权人，也是土地流转权人和互换权人，两者的权利地位是平等的。二是弄清到底互换什么。很多人会毫不犹豫地说“互换土地呗”。是的，确实是互换土地，然而，互换土地是现象，而互换土地承包经营权和土地使用权才是本质。

土地这种不动产十分特别，比任何一种不动产和动产都特别得多，如果当事人得到土地而对于土地没有任何权利，那么该当事人就不能在此地方从事生产经营活动，尤其是在互换土地时是如此。当事人各自有土地权利，才能成为法定的互换人。否则，就不是法定的互换人，所互换的土地是无效的。

互换合同的经济内容，可以是有偿的，也可以是无偿的，要由互换当事人根据土地的质量和数量、远近等情况决定。如果没有意外情况，一般而论，要由倡导互换的流转权人向被互换的流转权人支付一定的价金补偿互换。

三、转让

1．土地承包经营权的转让

转让，即土地承包经营权的转让，是指土地承包经营权人即土地流转权人作为转让人，将自己拥有的承包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。

土地承包经营权的转让，与即土地承包经营权的出租有些类似、有些不同。譬如，土地流转权人放弃土地作业，放弃土地使用权和土地承包经营权，从而从第三者中获得间接的收益，这些都是类似的情形。但是，土地流转权人的收益方式大不相同。出租是按期付款按期收益，转让是一次性虿交付款和一次性收益。当然，出租的收益可以是现金结算，也可以是实物结算；转让则采用现金结算的办法，很少有实物结算的。另外，出租以后，原有的承包关系没有发生变化；转让以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

土地承包经营权的转让，即与土地承包经营权的转包大不相同。上面谈到，转让以后，承包人与发包人的承包关系终止，转让人也不再享有该土地上的承包经营权。

2．土地承包经营权转让的条件

土地承包经营权的转让，是土地流转系列中一个极端的行为。转让人将自己的土地承包经营权或土地使用权转让给他人，意味着将长久失去了赖以生存的权利和生产资料。因此，国家和集体严格控制土地承包经营权的转让。事情还远远不止这些问题。如果出现大批量大面积土地承包经营权的转让现象，肯定会影响农村社会的稳定，引发农业危机和其他的社会弊端。尽管农村土地承包法中规定了“土地承包经营权的转让”这一项目，毕竟是要控制在可控范围之内，不能听之任之。

根据农村土地承包法第41条的规定，土地承包经营权的转让，应当符合以下条件：

第一，转让人须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，可以不依靠农业能够长期生存。

第二，须经发包人同意。不可以擅自转让。因为承包的土地是集体共有土地的一部分。

第三，受让方是从事农业生产经营的农户。经发包人同意，转让人可以将全部或者部分土地承包经营权或者土地使用权转让给其他从事农业生产经营的农户。该农户须有农业生产经营能力。

第四，受让的农户可同发包人确立新的承包关系。

第五，转让人即原承包方与发包方于该土地上的承包关系即行终止。

转让，是转让土地承包经营权或者土地使用权，不是转让土地所有权，也不是转让改变土地用途。关于这一点，要重申，要进一步明确其内涵实质。土地承包经营权流转的第二项原则，载明了“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”，主要是针对土地承包经营权转让过程中出现的一系列违法违规行为，专门进行规范化规定的。

以上介绍了土地承包经营权或者土地使用权的几种常规的流转方式。除此之外，其他的流转方式，有招标、拍卖、公开协商、入股、抵押等方式，请往后参看《解析物权法（134）》上的解读，故不赘述。

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