从政策层面讲，经济适用房无疑是一个老生常谈的问题，经济适用房政策在中国最早提出可以追溯到1998年。那一年的23号文是中国房地产市场的里程碑式文件，当年下半年开始停止住房实物分配，该文件将80%左右的消费群体纳入了经济适用房的范畴。之后全国各地的经济适用房在短短几年内如雨后春笋般快速发展，无论从开工面积和项目数量都开始成倍增加。2003年的SARS导致18号文出台，使得中国房地产市场进入投机性转折，18号文对23号文做出了最重大的修改，从“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”改变为让“多数家庭购买或承租普通商品住房”，为80%左右的家庭提供经济适用房于无形中蒸发。18号文因此成为房地产民生保障衰败、房地产市场矛盾丛生的开始。近两年，由于房价飚升，保障每个公民居住权又成为国家房地产政策发展的方向之一，经济适用房又大量开建，根据住建部通报的情况，2008年全国经济适用房新开工9000多万平方米，竣工6000多万平方米。值得注意的是，近两年，关于经济适用房的政策从中央到地方各层面的规定较多，但真正上升到的法律层面的不多，立法相对薄弱。由于经济适用房的特殊性，随着其大量上市，伴随其的一些法律问题我们不得不解决。笔者欲通过此文，提出经济适用房发展中的一些亟待解决的法律问题，并希望能引起对这些问题的讨论，对今后这方面的立法有促进作用。
一、经济适用房的产权问题
经济适用房从政策出台到现在，已经有12年之久，但我国尚从法律上解决经济适用房的产权问题。从《立法法》角度讲，产权制度属于“民事基本制度”，故根据我国《立法法》第八条之规定，应当由全国人大或人大常委立法对此作出规定。国务院发布的《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》(国发[2007]24号) 第十一条规定：“严格经济适用住房上市交易管理。经济适用住房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人可转让经济适用住房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款，具体交纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购；购房人向政府交纳土地收益等价款后，也可以取得完全产权。上述规定应在经济适用住房购房合同中予以明确。政府回购的经济适用住房，继续向符合条件的低收入住房困难家庭出售。”，这一规定明确规定经济适用住房为政策性住房，购房人拥有“有限产权”。何为有限产权？一般的理解为住房有限产权是在收益和处分上受到限制的所有权。即它在特定时期内不能被转售，甚至不能被出租。即使经过一定时期可以转售，其收益的一部分要归政府取得。七部委《经济适用住房管理办法》的通知（建住房[2007]258号）第三十条也作出了类似的规定。
从各地的规定看，有的地方规定基本上沿袭了国务院和七部委的上述规定，比如说《武汉市经济适用住房管理办法》第二十七条规定：“居民个人在取得经济适用住房房屋所有权证和国有土地使用权证满5年后，可以按市场价出售；出售时，应当在市人民政府规定的收费窗口按照出售时该房屋市场评估价与购买时该房屋总价差额的一定比例交纳收益，凭缴款证明，房产部门办理房屋权属转移登记手续，国土资塬部门办理土地出让手续并予以土地变更登记。转让后的房屋所有权证取消原有加注内容，国有土地使用权证所记载的土地性质变更为“出让土地”。”有的地方规定对国务院和七部委的规定有所突破，比如说《上海市经济适用住房管理试行办法》第二十八条规定：“经济适用住房的房地产权利人拥有有限产权，其产权份额为购买经济适用住房时购房价格占相同地段、质量的普通商品住房市场价格的一定比例，在《经济适用住房预（出）售合同》中约定，并在房地产登记信息中予以载明。”上海市的这项规定更是基本上明确了政府与经济适用房购房人对经济适用房享有共有权。
从理论上讲，将经济适用房的优惠价(标准价)理解为低收入的家庭支付的的部分购房款，尚未支付价款的住房份额仍由政府享有产权，那么，住房产权就当然是共有权。正是由于经济适用房的共有性，购房人在占有、使用、收益、处分住房时要受到政府相关部门的许多限制。最早提出经济适用房"共有产权"的理论的南京市建委研究室主任陆玉龙指出““凡是由政府提供补贴的住房，应该由政府和购房人按出资比例共同拥有住房产权，在《房屋所有权证》上增加政府，或者政府授权的住房保障机构作为产权人之一，并标明两者的产权比例”。”从现实角度讲，经济适用房之所以价格便宜，是因为有政府在掏钱补贴。按现在的规定，过了5年就可以进入市场买卖，这其中变得有利可图，也可能会滋生一些腐败。然而在“产权共有”这种模式下，政府投资获得住房的一部分产权。如果过了几年个人打算出售，得和政府按比例来分享售房收益差价，这样即既符合法律产权制度的相关规定，又解决了低收入居民的住房问题。举例来说笔者可以举一实例，淮安有个洪福小区在淮安的洪福小区，市场价为每平方米2235元，符合条件的低收入家庭购买，只需要每平方米1564.5元，即付70%的钱，另外30%就是政府产权。7：3的比例是按照该市经适房与普通商品房的平均价格比推导而来的。也就是说，老百姓花了经济适用房的钱，买到的是商品房。据悉，我国正在起草《住房保障法》，在内部讨论稿中，也提出了政府与保障对象共同拥有经济适用房的产权的立法基本思路。
二、5年限转期间内可否成为抵押权标的
房地产抵押，是指抵押人以其合法所有的房地产以不转移占有的方式向抵押方提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖的价款优先受偿。从《物权法》等相关法律规定来看，并没有明确禁止经济适用房设立抵押。《城市房地产抵押管理办法》第十二条规定：“以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限”。因此，经济适用房可以设定抵押权。设立抵押权的第一种情形是购房人为购买经济适用房贷款而就经济适用房设立抵押权，这一点在理论上、实践中均无争议。有争议的是购房人可否用经济适用房设立房屋贷款之外的抵押。从人大法律、国务院行政法规看，上文已经讲到是没有禁止规定的。从地方立法看，有的对此未作出规定，比如说《武汉市经济适用房管理办法》对此就没有规定，有的对此作出了规定，《上海市经济适用房管理办法》第二十八条规定：“经济适用住房的房地产权利人、同住人不得将经济适用住房擅自转让、出租、出借、赠与或者改变房屋使用性质，不得设定除经济适用住房购房贷款担保以外的抵押权。”
由于法律、法规对经济适用房设定购房之外的抵押问题没有作出明确规定，故需要从法理上进行讨论。根据《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。笔者认为，就经济适用房的产权来说，实际上是政府与经济适用房购房人对经济适用房享有共有权，且为按份共有。而设立抵押权实际上是对共有权的处分。在没有购房合同没有约定的情况下，如果政府享有三分之一以上产权，其又不同意设立抵押权的，就无法设立抵押权，这是在没有购房合同没有约定的情况下。如果购房合同明确约定在5年限转期间不能设立购房贷款之外的抵押，经济适用房就不能设立抵押权。另外，经济适用房设立购房贷款之外的抵押，还是两个实际操作中还是有两个问题：一是如果房款未还清，尚有贷款的它项权利未取消，交易中心和贷款银行是不同意再办理另外的抵押贷款它项权利登记的。二是虽然法律、行政法规没有规定禁止经济适用房进行抵押贷款，但如果地方政府或地方政府房地行政主管部门对此有禁止性的规定，实际上也是不能完成抵押权它项权利登记的。
三、经济适用房的司法拍卖问题
近日，笔者接触到一个案例：江城武汉张某某因驾车发生交通事故被判赔偿损失15万元。.此人无其他财产，仅有一套X经济适用住房（未满5年），现法院启动拍卖程序。由于涉案拍卖的标的是经济适用房，且在5年的限转范围之内，该案在业内引发了一些争议，笔者亦认为法院启动司法拍卖程序的正当性是值得讨论的。首先，经济适用房是具有社会保障性质功能的商品住宅，所以，而司法拍卖难以对参与竟拍的主体是否属于中低收入人群进行判断，这是司法拍卖遇到的第一个障碍。从各地的操作看，行政主管部门对经济适用房申请人的资格审查都有一整套严格的程序规定，比如说上海市将13个部门的公民信息进行联网，严格的程序规定下经济适用房分配被操控的报道还是屡见不鲜严格的程序规定下经济适用房分配被操控的报道尚且屡见不鲜，如果何况拍卖程序中仅仅让法院审查参加拍卖人的资格其可行性基本无法做到较低。司法拍卖经济适用房遇到的第二个难题是违反各地“5年限转”的规定。比如说，《武汉市经济适用住房管理办法》第三十七条规定：“购买经济适用住房不满5年，不得上市交易，购房人因特殊原因确需转让的，由市国土房产部门按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。”按照这一规定，经济适用房如遇到特殊情况要转让的，只能由政府主管部门进行回购。对于这一问题，可能会有不同的观点：认为司法拍卖属于司法程序，只受法律、行政法规的约束，不受地方行政法规的约束，地方的规定只能参考适用，所以法院有权裁定对经济适用房进行拍卖，但问题在于在法律、行政法规对此未作出明确规定的情况下，按照《物权法》的产权人理论，由于国家承担了相当的土地成本，政府可以视为经济适用房的共有人，或者说经济适用房的产权人实际上有政府的“股份”在里面，法院可以在未经政府这一特殊产权人同意的情况下或不能保证政府的利益情况下，是无权作出拍卖决定的。另外，法院对经济适用房进行拍卖，可能遇到的技术上的问题是房地产交易中心无法完成过户手续，众所周知，交易中心的交易平台是网络化的，经济适用房在电脑设置的状态是无法交易的，是不能完成操作的。笔者办理的一些房产案件中也遇到过司法拍卖不能完成过户的情况，比如说小区车位卖给非小区业主而交易中心不予过户，拍卖的房子有违章搭建交易中心不予过户等等，交易中心的理由是这些属于按照规定不能交易的房产，我们是在电脑程序上也有一定是要做设置的，无法进行产权过户操作。
从上面分析可以看出，经济适用房在5年限转的时限内进行拍卖会遇到法律上、政策上和操作上的问题。但在经济适用房出现司法拍卖的情况客观存在的情况下，必须建立起与之配套的制度来这解决这一问题。解决这一问题的路径有两条：一是建立完善的回购制度，在不启动司法拍卖的情况下，通过回购制度使得司法被执行人的经济适用房变现，实际上是禁止对5年限转经济适用房的拍卖，从目前各地的规定看，这种作法更具可行性；二是采取司法拍卖并行的作法。通过司法拍卖的关键是要解决好个人产权人与国家利益分配的问题，建立政府认同、个人认可的房屋价值的司法评估制度，同时解决好新的受让人的购买资格问题，破除交易平台的技术性障碍。从目前看，这种作法可行性不大。
四、在5年限转期间的继承问题
国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和七部委《经济适用住房管理办法》对经济适用房的继承问题均未作出任何规定。《上海市经济适用房管理办法》 第三十二条规定：“经济适用住房依法发生继承的，房地产权利人、同住人依据本试行办法、《经济适用住房预（出）售合同》等法律文件所确定的其他权利义务关系不变。”明确了经济适用房可以继承。《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋。”可见，从制度设计上不能完全剥夺公民对经济适用房的继承权，我们要探讨的问题是如何设定一套经济适用房的继承制度，以保证经济适用房继承既即不损害国家对经济适用房的所享有的利益，也保证公民对经济适用房的投入能合理、合法的继承。根据上文所述，经济适用房为有限产权房，他与商品房都有普通商品的属性，可以列为百姓的私产，或具有私产的性质。但经济适用房的特殊性在于其经济性和适用性。经济性，是指由于国家承担一些土地成本，住房的价格相对同期市场价格来说是适中的，适合中等及低收入家庭的负担能力。适用性，是指在房屋的建筑标准上不能削减和降低，要达到一定的使用效果。经济适用房特殊性要求其应供给特殊的群体，即，中低收入人群。
考虑到经济适用房的特殊性，笔者认为，经济适用房继承应分为三种情况：一是申请经济适用住房时，已纳入家庭人均年收入、人均住房面积计算的家庭成员可依法同时继承该经济适用住房的财产权和居住权，但应考虑人均住房面积因素。比如说三口之家购买了60平方米的经济适用房，人均20平方米，如果在购买房屋5年内一人去世，两人继承居住权，就等于人均30平方米，如果在购买房屋5年内两人去世，一个继承居住权，就等于一个人享有60平方米的房子，显然是违背了经济适用房制度设置的初衷；二是其他家庭成员是继承人的可以依法继承该经济适用住房的财产权，但不能继承居住权，经济适用房由政府回购，具体来说讲就是其它家庭成员对被承继人的房屋评估价值的应享有的财产份额具有继承权，但不能对经济适用房进行变更登记作房产继承。《上海市经济适用房管理办法》（征求意见稿）有类似的规定：“经济适用住房权利人死亡，继承人可以依法继承，但继承人不属于申请家庭成员的，继承人应当按照本试行办法第二十九第一款、第二款的规定，转让经济适用住房。”但《办法》正式表决时未通过；三是如果是个人申请的经济适用房，家庭成员只能继承财产权，不能继承居住权，财产权如何确立根据对房产的评估价值，按照其个人与政府对产权的比例来确定，但如果其有继承人符合经济适用房申请条件的，可以继承居住权。另外，经济适用房的继承实际操作中，还有一个必须解决的问题：如何落实不能继承居住权的继承人的财产份额？这里笔者通过一案例进行说明，比如说甲乙夫妻有一套经济适用房（两个共同申请），甲在5年限转期间去世，甲对房产的份额去掉政府部分并经夫妻财产分割后为9万元，按照经济适用房的申请条件，乙方还可以享受经济适用房，但甲的母亲和儿子作为第一顺序继承人与乙方同等享有继承权。所以，乙想得到这一经济适用房，应当给甲母亲和儿子各3万元后，才能办理房地产过户。
宋安成 上海恒隆律师事务所合伙人，上海市徐汇区肇嘉浜路807号21楼A室，200032
载于《上海房地》2010年第五期