辩 护 词

尊敬的审判长、人民陪审员：
湖南法达律师事务所接受本案被告人倪伟的母亲王康琴的委托，指派我担任其辩护人。接受委托后，我查阅了卷宗材料，会见了被告人，做了必要的调查工作，又通过法庭调查，对案情已基本掌握，现发表辩护意见如下：
 

辩护人认为，公诉人指控的罪名成立，但是对被告人倪伟贩卖毒品的数量认定有误，理由如下：

一、贩卖440粒麻古是吕正章个人犯罪，倪伟不是共犯。
按照《最高人民法院关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》第二部分第6条的规定“按照个人进行毒品犯罪活动的出资额、毒品数量及其在共同犯罪中的地位、作用，分别处罚”，也就是说只能对分给自己的、属于自己所有的那部分毒品承担法律责任。本案中，440粒麻古是吕正章个人所有，相关证据材料显示，其在公安机关及公诉机关所作的多次笔录材料与倪伟的供述可以互相印证。虽在7月15日讯问笔录中有翻供现象，但无任何佐证。可见，公诉机关关于倪伟贩卖440粒麻古的犯罪指控与事实严重不符，被告人倪伟依法不应对此承担责任。
二、起诉书对倪伟贩卖9.66克冰毒的指控及补充起诉对倪伟贩卖0.27克冰毒和14粒麻古的指控与事实不符；以其持有的毒品认定为贩卖毒品适用法律不当。
虽然本案中在倪伟身上及住处收缴毒品的事实清楚，但根据其供述，其购买毒品后，主要用于自吸，这一点，与被抓捕时被告人正在吸食及身上被收缴的毒品即来自该批毒品可以得到相互印证。因此在认定贩卖毒品的数量时应合理扣除打算自吸的部分。最重要的是被告人倪伟被抓获时，不是在进行毒品交易活动。办案人员从其身上搜出的毒品 , 恰好证明其是持有的毒品正是为了自己吸食。按最高法院的司法解释，有证据证明吸毒人员以贩养吸的，其持有的毒品也应认定为贩卖毒品，但本案中没有证据证明被告人是“以贩养吸”。被告人在东方红日担任公关经理，不单是有合法生活来源，而且属于高收入人员，从其单位出具的证明来看，其工作收入每月为万元左右，辩护人依法调查取得倪伟本人中国银行活期存折也证明，在案发期间，倪伟个人活期存款达6万之巨，该两项证明完全可以否定被告人是以贩卖毒品牟利为生活来源。另外，从公诉机关认定被告人倪伟贩卖毒品实际卖出的数量来看，被告人获利仅仅为300元，事实上根本不可能以贩养吸。所以我认为，本案定贩卖毒品罪定性无误，但定量错误，将查获的毒品数量尽数归于贩卖毒品罪的涉毒数量明显不妥。应按《最高人民法院关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》（1995年11月9日法函〔 1995〕140号）之第二条、对被告人购买了一定数量的毒品，但只查明其贩卖了其中一部分，其余部分已由被告人吸食的，应当按已查明的销售数额确定其贩毒的数量。
三、侦查机关对查获毒品数量和含量的司法鉴定存在重大瑕疵。
《最高人民法院关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》强调“对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定，确定毒品的种类和含量，是办理毒品犯罪案件中的一个十分重要的问题。”《最高人民法院关于严格执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉严惩毒品犯罪分子的通知》第三条规定要“注意认真审查各种毒品的定性、定量的鉴定结论，切实保证办案质量。”《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条规定，“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论”据此，侦查机关对所查获的毒品应当进行定性、定量鉴定。《最高人民法院刑一庭〈关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见〉》第二条规定：“对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。第三条：对新型混合毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据。将危害较大的主要几类毒品成分按其比例折算成海洛因后再确定数量量刑。但是，今天公诉机关提交法庭的检验报告却存在重大瑕疵：检验报告只作了定性鉴定，未作定量鉴定。《株洲市刑事科学技术研究所毒品鉴定书》（公（湘株）鉴（理化）字（2008）第108、109号）的鉴定结论是这样表述“经采用气质联用仪方法检验、检出：鲜红色、暗红色圆状片剂均检出甲基苯丙胺、咖啡因等成分；白色针状物质检出甲基苯丙胺成分”，这就是这份检验报告的唯一结论。《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条规定，“海洛因的含量在２５％以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够２５％的，应当折合成含量为２５％的海洛因计算数量。”但是，本案中的检验报告没有提供送检毒品的精确含量，更没有确认送检材料折算的确切重量。这样的鉴定结论显然缺乏必要的说服力和证明力。因为麻咕只是含有甲基苯丙胺，这与《刑法》中的毒品甲基苯丙胺还是有着本质的区别的。依据贩卖甲基苯丙胺含量不清的麻古确定被告人的贩毒数量，显然事实不清。
四、起诉书对倪伟向刘倩贩卖0.2克冰毒的指控，其主要证据——证人马济辉、刘群的证词因前后矛盾，缺乏真实性，不能还原事实真相，不能作为定案依据。
1、证人刘群称是4月4日下午吸食；而证人马济辉在第一次、第二次笔录中称是4月4日吸食，第三次笔录中却是当日吸食。
2、证人马济辉第二次笔录中陈述3月20日与倪伟交易时“我按倪伟的意思下了楼，到滨江小学门口的附近与倪伟见了面”“过了二十分钟左右，倪伟一个人来到租房，把一小包用红色的塑料袋装着的冰毒给了我”；第三次笔录中却变成了“我是要刘倩去交易的”、“刘倩拿回来的”、“透明塑料袋”。
五、起诉书对倪伟向张潇贩卖10粒麻古的指控，其主要证据——证人张潇的证言，因与被告人口供矛盾，成为孤证，不能作为定案依据。
倪伟在7月15日口供中称：“没买到,------但我没货，所以没卖。”；张潇在证言中则称：“就在过道倪伟给了我10粒麻古，”两人陈述内容完全相反。
《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分第（5）条规定“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，或者被告人翻供，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，仅凭被告人口供依法不能定案。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”据此，被告人倪伟的供述以及张潇、马济辉、刘群的证言，都不能作为定案的证据。
六、存在其他从轻或减轻处罚的酌定情节。
除了前述的意见之外，倪伟尚存在如下酌定从轻、减轻情节：
1、认罪态度较好，主动交待，具有坦白情节。
被告人倪伟被抓获后，主动交待公安机关没有掌握的同案犯犯罪线索，同案犯涉嫌贩卖毒品犯罪，（甲基苯丙胺70多克）依法可能被判处无期徒刑以上徒刑（注：相关司法解释规定的是可能判处无期徒刑以上，而不是实际判处，不能因为同案犯实际没有判处无期徒刑以上徒刑而否定重大立功。），因此，倪伟的行为属于重大立功表现。根据刑法相关规定，倪伟应当减轻处罚或者免除处罚。
2、属于从犯、初犯，社会危害性相对较小。
 

被告人倪伟在犯罪活动中主观恶性及情节相对较轻，买毒品主要是自己吸食，给他人的毒品数量不大，且是在他人的要求下进行的，只给过2人，对社会的危害性相对较小。在涉案的9.66克冰毒中出资仅仅为2000元，按照《最高人民法院关于十二省自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》第二部分第6条的规定“按照个人进行毒品犯罪活动的出资额、毒品数量及其在共同犯罪中的地位、作用，分别处罚”，应定为从犯，并只能对分给自己的、属于自己所有的那部分毒品承担法律责任。

综上所述，本案不能简单的以涉毒数量量刑，理由有6点：1、本案犯罪情节相对较轻，公诉机关指控被告人涉嫌贩卖毒品冰毒等50克以上,主要是因为在其住处查获大量毒品。实际上，直接证据指向的贩卖毒品数额是冰毒0.8克、麻古10粒；4、本案造成的社会危害后果较小，被告人只是与其有固定联系的几个毒友一起吸毒，仅为2个本单位的同事提供了毒品；5、被告人基本认罪，其对犯罪性质的辩解有一定理由，不应被理解为不认罪或认罪态度不好；6、本案不属于以贩养吸案件，但仍应比照以贩养吸案件，在量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，故被告人倪伟贩卖毒品的数量应该认定为不足十克。希望人民法院本着以教育为主，罚当其罪的原则，依法对被告人倪伟从轻判决！以上辩护意见，恳请合议庭考虑！
 

辩护人：湖南法达律师事务所

律师——杨阳。

2008年11月16日