5我国在专利平行进口问题上的立法选择
5.1我国的立法现状
我国《专利法》第11条规定：发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
我国《专利法》第63条规定：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。这一规定其实就是有关专利权用尽原则的表述。
关于我国专利法所规定的进口权理论性质作何理解，进口权和专利平行进口是一种什么样的关系，理论上有不同观点：
第一，中性说。该说认为，我国关于进口权的规定对于灰色市场的平行进口基本上是“中性”的，即根据不同的理解它既可用于反对平行进口，也可用于支持平行进口。[1]在实践中可以根据实际情况，做出或者禁止或者允许的决策选择。[2]
第二，禁止说。该说认为我国专利法第十一条赋予专利权人以进口权。专利权人享有进口权，就意味着未经专利权人许可的进口，不论平行与否，均构成侵权，专利权人当然有权制止。禁止平行进口是全面保护专利权人或其许可人获得最大化利益的一种明智选择。[3]
笔者认同“中性说”的观点，即进口权的规定并不当然赋予专利权人阻止平行进口的权利。有关“进口权”的规定是《专利法》1992年进行的第一次修改中增加的规定，进口权的规定并不是用来阻止平行进口的，目的是与TRIPS协议所要求的最低标准相符合。而TRIPS协议要求成员赋予专利权人以进口权，以阻止“未经许可”的进口行为。我国专利法增加进口权的目的在于与TRIPS协议所要求的最低标准相符合，而此进口权所对抗的重心，主要为非平行进口的进口行为，如权利不属同一人的平行进口以及假冒、冒充商品的进口等。它并不表明TRIPS协议不允许平行进口，综合WTO促进国际贸易，消除贸易壁垒的宗旨，以及TRIPS协议第7条“促进技术的革新转让和传播，以有利于社会和经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利和义务的平衡”，从立法本意看TRIPS协议是不赞成阻止合法产品的平行进口的。因此，是否允许专利产品的平行进口，各国可依自己的实际需要，通过国内法来决定适用哪一种理论。
我国《反垄断法》第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。
专利产品平行进口是一种国际贸易行为，知识产权法通过确定对权利人行使权利的范围来规制平行进口的行为。同时，专利产品平行进口代表着一种国际竞争，权利人对专利产品平行进口的行为的限制，从实质上看也是一种限制竞争的行为，而法垄断法的主要任务就是在于排除限制竞争，因此，反垄断法也可规制专利权人限制专利产品平行进口的行为。由于专利权人的垄断权在知识产权法范围内得到了一定程度的保护，反垄断法只能从知识产权法的保护范围外对权利人限制平行进口的行为进行规制。一般而言，在知识产权法禁止平行进口的情形下，反垄断法并不发生作用。一旦知识产权法允许平行进口，则权利人对平行进口采取的限制性措施就进入了反垄断法的监控范围。这时，反垄断法将发挥作用，对这种限制平行进口的行为进行审查，确定其是否违法。反垄断法对于专利产品平行进口的规制与知识产权法不一样，因为反垄断法主要是从对进口国市场竞争的影响来判断平行进口的行为合法与否。因为反垄断法的主要目标不是保护某个专利权人的利益，而是市场竞争。这种专利权人禁止专利产品平行进口的行为对市场竞争的限制如果是合理的，从《反垄断法》的角度来讲就是合法的，反之，则为非法。在反垄断法的规制模式下，判断专利产品平行进口的行为是否合法，往往取决于平行进口商是否滥用了市场支配地位，或是平行进口商和与其有竞争关系的经营者是否达成了垄断协议。
从总体上看，我国直接调整专利产品平行进口的法律并不多，对于专利产品平行进口的规定这一块比较薄弱。虽然我国加入了世界贸易组织和世界知识产权组织，缔结并参加了《保护工业产权的巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《联合国国际货物销售合同公约》等一系列重要的保护知识产权的国际条约和国际贸易条约，但是这些条约对于专利产品平行进口问题涉及面极少或者将这部分问题交由各缔约国自行决定。因此，我国对于专利产品平行进口的问题还是应发加强国内立法，以更好地应对国际贸易的迅速发展。
5.2对于我国专利产品平行进口的立法建议
对于专利产品平行进口，我国应当采取禁止还是允许的态度，需要从多个基点出发： 第一，我们需要从专利产品平行进口的理论出发，充分考虑知识产权保护和国际贸易自由化的走势，作出我国应适用权利耗尽原则还是地域性原则的选择；第二，我们要从权利性质上来分析专利平行进口这个问题，比如从物权和专利权的角度，我们是否应允许专利产品平行进口的行为；第三，我们还必须结合我国自身情况，针对我国经济现状和发展的需要，从我国基本国情出发，对各种利益关系进行比较分析后，在此基础上借鉴国际上的先进做法，作出最适合我国的法律规定。
首先，对于专利产品平行进口的理论来看，权利耗尽原则是具有优势的，地域性原则虽然保护了专利权人的利益，但是禁止平行进口赋予了专利权人双重的利益。这实际上是授予了专利权人独专营的垄断地位,排斥市场竞争,最终损害消费者的利益,不符合法理上关于立法的科学原则。而权利耗尽原则特别是在利益均衡方面较之地域性原则更具有优势。权利耗尽原则有利于限制专利权人分割国际市场,防止其进行垄断经营，它通过在专利权人和专利产品平行进口商以及进口国消费者之间利益的协调,允许平行进口将降低产品价格，在很大程度上增进了消费者的权益,有利于自由贸易的形成也有利于形成世界市场。因此，我国对于专利产品平行进口问题的立法采取权利耗尽原则,不仅符合了立法的科学原则,也顺应了知识产权保护和国际贸易自由化的大势所趋。
其次，从权利性质上来看专利产品平行进口这个问题。专利产品平行进口涉及产品的物权与知识产权两方面的内容。物权的优先保护不但符合基本的法学原理,而且有利于发挥物的效率。物权具有排他性的权利,在专利产品平行进口的过程中, 是所有权人在行使其处分权，不是抽象的“权”的销售而是现实的“物”的销售，因此,物权人行使物上权利,可以有权排除他人的干涉，物权优先在原则这里是无需置疑的。另外, 优先保护合法购买者的物权,而对专利权进行一定的限制,这样可以使物权人合法的支配其所有物,可以尽可能地发挥物权的功效, 优先保护合法购买者的物权符合一个原则即“效益最大化”。
再次，从中国的国情来看，我国的法律应适用权利耗尽原则。立法是国情的产物。[4]中国对高新技术有着极大的需求，中国虽然有着一定的技术创新，但还不能满足国内技术需求的缺口。于是从国外引进大量的高新技术的现在还将在很长一段时间内存在。发达国家控制了许多高科技领域的专利技术，我国在引进技术的过程中，部分专利技术的实施得不到发达国家的许可，被许可的技术，有的要被发达国家征收高额的使用费，这极大地阻碍了我国企业对于新技术的采用。如果我国法律允许专利产品平行进口，则在未能得到外国专利权人许可的情况下，我们可以平行进口该产品，满足部分国内企业的需求。同时，也可以降低外国专利权人对专利使用费的收取，还可以使我国企业在平行进口高新技术产品的同时，加强对先进技术的接触和学习，这也必然对我们提高自主创新能力有相当大的帮助。
综上，笔者认为，我国在专利产品平行进口问题上,对于《专利法》第11条应适用权利耗尽原则。
适用权利耗尽原则与国际公约并不相矛盾。TRIPS协议对一些颇具争议的问题允许其成员依据其自身利益做出选择，这是因为其使用了任意性条款。成员各自决定其立场，在知识产权的权利耗尽问题上有这种自由。在世界上现有的有关知识产权的国际条约与我国的专利法律法规之中，不管是允许专利产品平行进口的法律依据的问题,还是禁止专利产品平行进口的法律依据的问题，都没有提供，我们可以根据我国的实际情况和需要，做出维护我国利益有利于我国发展的选择。那么这就给我国提供了充分的自由选择的余地。这种充分的自由选择的余地在TRIPS协议的框架下是并不多。我们应当根据自己的国情和需要来决定我们的政策，利用TRIPS协议对我们的有利规定，不受其他人的干涉。我国专利法如果采取允许专利产品平行进口的立法选择，与知识产权国际公约相符。无论是否承认专利平行进口的合法性都不违反我们所承担的国际义务，这是可取的。
还有这种选择是具有合法的理论基础的。在不违反知识产权国际公约的基础之下，我们所要考虑的是允许专利平行进口或禁止专利平行进口，在允许和禁止之间更有利于实现我们专利法的目的，哪种更有利于在专利权人与社会公众利益冲突之间达到最佳的平衡状态。这是需要我们认真考虑和分析的。促进科学技术进步和创新是我国专利法的宗旨，其最终目的在于技术的推广应用，科学技术进步又是为我国的社会主义现代化建设服务，满足社会公共利益的需要，对于我国的社会主义社会的发展是有利的。专利权国际耗尽理论是对于滥用专利权行为的一种限制，专利权国际耗尽理论成为专利产品平行进口合法性的法律依据，这样防止专利权人滥用其权利，一定程度上对专利权人的专有权加以限制、解决商品的自由流通与产权垄断的矛盾、避免价格歧视,这样也可以有利的维护社会的公共利益，促进社会的发展。
作出这样的选择，也符合了我们国家作为发展中国家中的大国的非常独特的我国人口众多、发展水平各地参差不齐、法律法规都还不够健全、我国有很大一部分人法律意识相当淡薄、权力约束机制不成熟等等，这些基本国情决定了中国不能理所当然地照搬其他国家的规定。中国是一个贸易大国，而专利产品的平行进口就是发生在国际贸易领域的问题。我们要综合考虑贸易自由化的大趋势，注重专利产品平行进口政策对我国国际贸易的影响。对于中国这样的技术引进大国而言，承认专利权的国际耗尽原则、允许专利产品平行进口有利于提高技术引进的效果，并且有利于本国有关产业的发展和自主创新能力的提高。
遏制专利权的滥用和加强对知识产权的保护是两项并行不悖的工作。正如TRIPS协议所要求的，一方面要加强专利权的保护，另一方面要强调专利权必须符合社会公共利益的要求。[5]作为技术还相对落后的发展中国家，尤其应当注意利用WTO所确定的原则，采取有效的应对措施，保障专利权的行使符合其本来的目的。
综上所述，我国《专利法》在对此问题表明立场时，应当采用专利权国际耗尽、允许专利平行进口作为基本准则，以我国专利法的现行的法律法规及专利法的基本理论为基础，允许专利产品平行进口这种方式是可取的。
结论
由于专利产品平行进口问题对各国利益的影响不同，不同的国家和地区的法律对此也有不同的规定，发达国家大多数采取禁止或是有条件地允许专利产品平行进口，而发展中国家对专利产品平行进口一般是持允许的态度。而国际公约——如《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)和《保护工业产权巴黎公约》对此也未做出明确规定，而是采取了回避的态度，将该问题交由各国国内法自行决定。
在不断发展的国际经济贸易中,专利侵权事件的发生机率有扩大趋势。对于专利产品平行进口问题的规制，我国的法律还存在着一定的滞后性。
本文对专利产品平行进口发生的原因、支持或反对的理论与目前国际公约和有关国家的规定，对专利产品平行进口的问题进行了深入分析，根据我国的实际情况对此问题的立法提出应允许专利产品平行进口的建议。
另外，我国专利法在结合自身国情对专利产口的平行进口进行立法完完善时，还应密切关注世界各国对专利产品平行进口法律规定的发展趋势，基于平行进口的理论分析和法律分析作出允许专利产品平行进口的规定。由于我国在世界贸易中有着举足轻重的地位，此举必然会带动其他贸易国家，从而加快世界贸易一体化进程。而且，我国也会因此举而赢得世界的尊重。