3专利产品平行进口的相关理论

专利法的立法目的不仅在于保护发明创造专利权，还有更深层次的作用，即鼓励发明创造，促进发明创造的推广应用，使科学技术进步和创新适应社会主义现代化建设的需要。但是假如对专利权不作任何限制，专利权人则很容易滥用自己的专有权利，不但不利于社会公众对于该发明的利用，还会造成社会技术进步的障碍。因此各国通过对专利权的效力与范围加以适当的限制，来使专利权人的利益与社会公共利益达到平衡。例如美国最高法院在一份判决中指出：“尽管公众有为发明创造者提供回报的义务，但是必须对社会公众的权利和利益进行有效保护和公平对待，绝对不允许对个人的报酬损害公众的利益。”[1]从这个基点出发，各国的法律都会对专利权保护加以一定的规制。耗尽原则理论、默认许可原则便是这种情况的体现。而地域性原则则是知识产权国别适用的结果。

    专利产品平行进口与知识产权保护之间存在着冲突，在理论上主要表现为知识产权的权利耗尽原则和地域性原则的冲突，这是其理论背景；而究竟采用何种原则又决定了平行进口的合法性与否。

3.1权利耗尽原则

中世纪以来，个人成为经济政治社会各方面独立性越来越强，任何关系之发生都以意思自治为原则，即梅因所谓由身份到契约之进步[2]。随着社会进步，个人的意思自治越来越强烈，权利油然而生。知识产权作为权利的一种，是神圣的，不受法律约束、不可剥夺的，它是一种自然权利。在这种情形下，出于对权利的限制，权利耗尽原则在如此推崇个人权利本位的环境中是毫无立足之地的。[3]进入20世纪以后,社会发生了翻天覆地的变化，资本主义上升时期的放任思想造成了许多严重的社会问题,于是人们开始追求一种公共意志，社会本位越来越被需要。个体和公共社会需要平衡与调节，在保护个人权利的基础上又对权利加以限制，权利耗尽原则自然脱颖而出。权利是有边界的，任何权利都有其“势力范围”，即法律设定的边界范围，权利主体对权利的行使就是权利主体享有法律设定的边界范围内的自由[4]。而权利耗尽则是对这种自由的限制。

权利耗尽原则又称权利用尽原则，其主要意思是知识产权人在其知识产权产品第一次投放市场后，权利人的权利就被认为是耗尽了。因此合法取得该产品的人，可以自由使用、销售、处理其所获得产品，且不必经过知识产权人的许可。权利耗尽实质是知识产权排他性的限制，知识产权的耗尽，主要是积极利用权的耗尽[5]。

3.1.1权利耗尽原则的定义

权利耗尽原则，是指知识产权人或其授权的人生产的产品售出后，权利人就更新换代了对该产品的控制权，就该产品而言，权利人的权利已经耗尽了，无论何人使用或者转售产品的行为，都无须得到权利人的许可，也不侵犯知识产权。[6]

在专利领域中，专利权耗尽原则是一项国际通用的原则，专利产品在首次销售后，专利权人对该产品的使用和再销售就不再享有控制权。由于专利权人通过首次销售已经取得了利益，因此他不应该获得再销售的利润。同时，通过对专利权人的权利进行必要的限制，也有利于产品的自由流通，避免过度垄断而阻碍贸易的自由。有关专利权耗尽的问题，多数国家的规定比较一致，即专利权人许可制造的专利产品售出后，其他人无须再经过许可就有权使用或者再销售该产品。

3.1.2耗尽原则的类型

依照权利耗尽原则的逻辑演绎，专利产品在第一次进入市场后便可自由流通，按其意旨，专利产品平行进口的行为应该是被允许的。然而由于各国对于专利产品进入市场区域的不同，发生在某些市场的首次销售不会被认为权利耗尽，所以采取耗尽原则并不当然允许平行进口的行为，还需区分是采国内耗尽原则、国际耗尽原则或是区域耗尽原则而定。

所谓国内耗尽原则指由于知识产权具有地域性,因此相应的权利用尽原则也应受到地域的限制,也就是说即使第三人在国外合法购买专利权所有人的产品,如未经许可而将该产品由国外进口至国内，则仍然构成对专利权的侵害。故而未经专利权人同意的平行进口行为应予以禁止。比如郑成思教授即指出:“权利穷竭原则的适用也有地域性。……其权利在甲国虽已穷竭,但在乙国仍处于未曾行使状态,尚未穷竭。”[7]

国际耗尽原则是指专利产品在出口国一经售出后,由于被平行进口的专利产品在出口国是专利权人自己或者经专利权人许可而制造并售出的产品,为了保护公众的利益,购买者有自由处置其购买的产品的权利,专利权人就无权对该专利产品的使用和销售再进行控制,因此根据该原则,专利产品进口到另外一个国家无需获得专利权人的许可。[8]

区域境耗尽原则则是上述两种观点的折中,是指知识产权在某些国家组成的地区(比如欧盟)之内权利耗尽。

在这三种类型中，国内耗尽和境内耗尽已经在某些国家和地区获得了司法的承认，具有了确定性。而对于国际耗尽，却还是众说纷纭，它涉及复杂的政治经济关系。近年来，有关权利耗尽原则的争论都是围绕着国际耗尽原则而展开。美国近30年来的许多判例也反映了对在国际贸易中适用权利耗尽原则的激烈争论。[9]在现有条件下，对于权利耗尽问题尚未能在国际层面上达成一致意见。

 

3.1.3耗尽原则在专利平行进口中的适用

 

专利权耗尽原则的如何适用首先应该解决的问题是对契约应做出何种解释。

专利权人与购买人之间的买卖契约，一方面使得专利权人获对价，取得因公开发明内容所应得的利益，另一方面则使购买人取得专利产品，并且获得使用与再销售专利产品之权利。为了避免专利权人取得双倍的获利，自不应再允许专利权人向该购买人主张专利权。通过专利权耗尽原则以充分贯彻专利权人不应获得超过其因公开发明内容所应得利益的原则，以贯彻专利制度之目的。除非契约另外有限制约定，否则如果制造者、使用者、销售者或帮助侵害者系专利实施权人时，例如，专利权人或专利被授权人，一般而言，专利权人均不可以再对其他对象主张专利权。比如在销售专利产品之判例类型中，如果制造者与销售者是实施权人，除非契约另有规定，否则专利权人就不可以对购买者，即使用者主张专利权。由于没有直接侵害者的存在，因此也不会存在间接侵害者。换而言之，当制造者与销售者系实施权人时，专利权人就不可再对其它对象主张专利权。

由于英国在专利领域内的立法研究起步较早，其专利权耗尽方面的理论也相对成熟，所以英国在这方面的经验被许多国家借鉴或引用。英国认为，从理论上说，专利权人所拥有的控制权并不仅限于针对一件专利产品的制造的首次出售行为，而且它还可以一直延伸到该专利产品首次售出后的使用和后继销售行为。[10]因此，英国允许专利权人与其被许可人售出的专利产品的使用和转售提出限制性条件。不论是专利产品的直接购买人，还是随后转卖已售出产品的购买人，只要他明知有这样的限制性条件而又予以违反，就会构成侵犯专利权的行为。当然，专利权人附加的限制性条件不得违反有关法律的规定。

上述规定看似对后继权利人比较苛刻，但具体操作中并非如此。

这是因为英国在采用上述原则的同时，还有一个法律上的重要推定，即在第一次合法售出专利产品时，如果专利权人或者其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者获得了任意使用或者转售该专利产品的“默认许可”，这样，专利权人就不能对合法售出后的专利产品再行使其权利。采用英国理论的主要是普通法系国家[11]。

3.2默认许可原则

3.2.1默认许可原则的定义

 紧接上文，我们已经知道了在首次销售后可能会出现的一种“默示许可”的情形。

默认许可原则是指:当一个人销售专利产品时，如果该产品的性质以及销售该产品的具体情况表明该产品的购买者通过购买该产品获得了某种权利，如果专利权人或被许可人在首次销售其专利产品时未附加明确的限制性条件，比如禁止销往某些国家，则意味着默认许可产品可销往任何国家，销售者就不得以侵犯专利权为理由禁止购买者行使其所获权利的行为。判断时可以考虑的因素包括：当事人的合理期待、对公平公正的考虑、知识产权制度赖已建立的各种政策等等。[12]

从这个角度看来，专利权耗尽原则是将销售合同中所默认的条款加以明示出来，即消费者购买商品本来就可以使用该商品而无须受到任何限制。因此专利权人销售专利产品就表示根据销售合同，购买者有使用与销售该专利产品之权利。当然在销售专利产品之合同中，专利权人可以明白地加入限制条款，以由合同法的标准原则操作，限制购买者对该专利产品的使用，除非这些限制条款违反了合同法的基本原则。这样，权利人就可通过采用明确的声明或合同约定，不授予、取消或限制授予的许可，从而使权利人能够根据其意愿来决定是否让权力耗尽的结果出现。在符合下列两个要件的情况下，专利权人或专利被授权人销售一个专利方法用来实施专利发明内容组成部分的行为，将导致默认许可的成立。该两个要件为：第一，该组成部分仅能应用于该专利发明，且没有任何其它用途；第二，整个销售的过程与情况必须清楚地表明可以推论出已经授予权利的结论。

3.2.2默认许可原则的在专利平行进口中适用

不管是专利权耗尽原则还是默示许可原则，都是适用于当专利权人已经授权专利或者已经卖出专利产品之情形，而这两个原则都是用来限制专利权人的，使得专利权人无法对下游客户或专利产品的销售人主张专利侵害。虽然专利权耗尽原则与默示授权原则的适用情况与适用结果极其相似，而使得这两个原则难以被清楚地区分开来，然而这两个原则却是建立于不同之法理基础上。专利权耗尽原则是衍生自法律赋予专利权人的排他权。一旦专利权人透过专利产品的销售或专利的授权，放弃他的法定权利，那么专利权人就失去主张其专利权的法律基础。

　　而后者，默示许可原则则更多是出于对公平的考虑，深受英国法中衡平艺术的影响。[13]当专利权人的行为使得他人相信专利权人已经授权该他人使用其专利，基于衡平原则，法院不应该允许专利权人对该他人主张专利权。因此在某些情况下，虽然专利权人其的专利权尚未耗尽，但是专利权人仍然可能因为其行为已经构成默示许可，而无法主张专利权。衡平原则会决定专利权人的行为是否已经产生了这样的授权。默认许可理论认为专利权用尽是专利权的固有属性，因而也确定专利权国际耗尽原则为一般原则，但它又允许有合同约定的例外。英国基于“默认许可”原则，认为在专利产品第一次销售时，如果专利权人或者其被许可人没有明确提出限制性条件，就意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售，包括平行进口，因此英国是以进口商是否违反规定与专利权人签订的合同来确定对于平行进口是否侵犯专利权。

3.3地域性原则的适用

    知识产权天生带有很强的地域性特征，即它没有域外效力，依据各自国家法律规定所产生的知识产权，只依赖于本国的法律，即使知识产权所包含的知识相同或相似，也因其依据法律的地域性而彼此独立。在实践中，当专利权人就自己的专利想在多国申请专利权，就必须依据各国不同的法律规定分别申请，此国的效力并不达及彼国。于是知识产权的地域性特征以及由此引申的一系列关于地域的规定都成为了平行进口顺利进行所需解决的关卡，因为在甲国获得的授权而展开的行为在乙国也许是违反法律规定的。

地域性原则充分尊重了一个国家的主权，也充分认可了各国在知识产权立法方面存在的种种差异，每个国家对知识产权的保护期限、方式、受保护的范围等等诸如此类的规定不尽相同，那么依据这些带有差异性的法律所产生的知识产权也应该入乡随俗，依据各国不同情况而定。

3.4专利产品平行进口的理论之争

    对于专利产品是否允许平行进口，它的平行进口如何界定，如何具体操作，在学界争议很大。单纯仅依据知识产权法，其争议的核心是“权利耗尽原则”和“地域性原则”在国际贸易中产生的矛盾如何化解，而化解其的理论依据又是什么。

　   很显然，只要不走出国门，这两项原则可以在保持各自独立性的基础上和平相处，相安无事；一旦迈出国门，两项原则的关系立刻变得复杂许多，特别是当进口国的商人在未得到专利权人许可的情况下，从其它该专利产品的合法投放国进口了该产品，矛盾就凸显出来。

    因为依照前文所述，“地域性原则”使同一技术权利的专利产品在各国国内拥有不同或不同程度的法律效力。若进口国的进口商没有征得进口国国内相同或相似专利的权利人的同意，将专利产品引进，则显然侵犯了国内相关权利人的专利权。矛盾的是，若他国立法对于“权利耗尽原则”采取的是国际耗尽原则，那么在首次销售后，专利权人不再对其专利产品享有专有权，这种情况下的平行进口却也是有法律支持的，不能定义为侵权。

    所以，“权利耗尽原则”和“地域性原则”在国际贸易中，特别是针对专利产品，经常发生摩擦，前者是专利产品平行进口合法化的重要理论依据，后者则频频运用于反驳平行进口，验证其违法性。