引言

知识产权保护已成为国际事务中的一个越来越重要的领域，新问题、新议题不断产生。近年来，随着全球经济一体化进程的加快，国际贸易空前繁荣，专利产品平行进口问题也日渐突出。

由于专利产品平行进口问题对各国利益的影响不同，不同的国家和地区的法律对此也有不同的规定，发达国家大多数采取禁止或是有条件地允许专利产品平行进口，而发展中国家对专利产品平行进口一般是持允许的态度。而国际公约——如《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)和《保护工业产权巴黎公约》对此也未做出明确规定，而是采取了回避的态度，将该问题交由各国国内法自行决定。

我国是发展中国家，长期以来，商品处于低价位，平行进口的专利产品在我国但自从我国加入WTO，关税和配额限制逐步降低，我国专利产品的价格将逐步提高，平行进口问题也日益突显出来。我国学者对于如何解决专利产品平行进口问题作了很多研究，且研究呈现由知识产权法领域向非知识产权法领域扩展的趋势。如有的学者从竞争法角度来分析平行进口;[1]亦有学者从促进商品自由流通和保护消费者权益角度来分析平行进口的性质;[2]还有的学者从保护知识产权的重要性、保护独占使用权利人的合理性、保护产品质量的必要性等角度，甚至从我国现在和将来的国家定位上考量平行进口的性质。[3]由此可见，我国学者已跳出原有知识产权法领域的传统理论，而从与平行进口各相关要素，如国家利益、消费者权益、自由贸易、公平竞争等多方面进行研究。虽然这些视角都比较新颖，但是对于我国现实的经济、社会问题而言，都有不够完善的地方。

本文力图从法律上探寻完善解决专利产品平行进口问题的途径，从平行进口的基本理论问题入手，结合相关国家的法律规定和具体实践措施，并根据我国现实需求的政策考量及立法现状，对我国专利产品平行进口问题的法律规制提出若干建议。 

1专利产品平行进口基本问题概述

1．1专利产品平行进口的概念

随着经济全球化进程的加快，世界范围内的商品流通需求大大增加，越来越多的学者开始对专利产品平行进口问题进行研究，并且在一段时间内取得了较为丰硕的成果。对于专利产品平行进口的概念，学者们有着丰富的论述。

尹新天认为:“平行进口是指，同一专利权人针对相同的发明创造在不同的国家分别申请获得了专利权，当专利权人在其中一个国家出售或者许可他人出售其专利产品之后，如果他人未经专利权人同意将上述产品进口到另一个国家，是否会构成侵犯专利权的行为。”[4] 此定义强调在出口国和进口国存在相互平行的专利权，并且出口国与进口国的专利权人为同一人，其将专利产品平行进口行为限制在了一个相对狭窄的范围内。

王庭熙认为：“平行进口是指灰色进口商基于不同国家或地区零售价与批发价之间的差价，未经任何知识产权权利人的授权即将一国或地区的知识产权商品批销到该知识产权受保护的另一国或地区并与另一国或地区的知识产权权利人形成竞业关系的进口行为。”[5]与第一种定义相比，王庭熙先生指出产品所负载的专利权在进口国已经获得保护，而在出口国是否必须同时获得保护在所不问。

美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心WEGNER教授认为：“平行进口指的是一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准进口至本国，而该知识产权以前受到进口国法律的保护。”[6]与前一定义相比，二者的区别仅在于:WEGNER教授并未限定专利权人自己或其许可人己经在进口国制造或销售其专利产品。该理论目前为国内学者所广泛采纳。

通过对以上关于平行进口的概念进行比较，可以归纳出平行进口应包含以下几个要件:

(1)专利产品的平行进口应发生在国际贸易的过程中。专利产品的平行进口不可能只发生在一个国家内，而是出口国与进口国不同的国家。

（2）平行进口的专利产品是“真品”，即该产品的制造和首次销售是合法的。该商品无论源于谁的手，知识产权所有人也好，知识产权被许可人也罢，其生产、销售均是合法的，至少受到进口国的法律保护。

(3)进口商是未经知识产权人授权的进口商。“未经授权”在这里应作广义解释，它不仅仅包括知识产权人未授予进口权的情形，还包括虽经知识产权人授权，但进口渠道或范围已作限定，授权进口商从其他渠道或超越其授权范围而进口的情形。

(4)进口商品中所附随的知识产权在进口国得到认可和保护。平行进口发生时，附着在商品上的专利权应当在进口国合法有效地存在。不论该产品在首次销售后转销于多少个国家和地区，只要最后的进口国对此专利进行保护，就构成平行进口。

（5）平行进口商品出口国知识产权的所有人与进口国知识产权的所有人为同一人，或者出口国或进口国知识产权所有人与出口国或进口国被许可人为同一人，或出口国与进口国的被许可人为同一人。

综上所述，笔者认为，专利产品的平行进口是指在国际贸易中，未经授权的第三方将在国外购得的由专利权人或其被许可人投放市场的专利产品进口到该专利权人的权利受到保护的国家的行为。

1.2专利产品平行进口的类型

1.2.1专利产品平行进口的流动方向为标准划分

以专利产品平行进口的流动方向为标准划分，可以分为直向平行进口、反向平行进口和迂回平行进口。[7]下面介绍一下这三种不同类型的平行进口。

直向平行进口：是指在B国（输入国）的进口商从A国（输出国）的生产厂家经由授权的销售渠道进口商品的同时，A国或B国的平行进口商在A国购买同一厂家生产的同一品牌的商品，经由非授权的销售渠道销售到B国，形成相同厂家的相同产品在同一市场竞争的局面。

反向平行进口：是指如果一种商品在国内的销售价格高于在国外的销售价格，并且商品在两国之间的运输费用和其它相关费用加起来低于两国对于这种商品销售的价格差，那么平行进口商就会从国外购买本国的商品，再进口到本国，即为反向平行进口。[8]

迂回平行进口：是指生产商所在国，将产品经由其授权的销售渠道出口到另外两个国家。如果该同种品牌的相同商品在这两个进口国家的销售价格不一样，并且商品在两国之间的运输费用和其它相关费用加起来低于两国对于这种商品销售的价格差，那么平行进口商就会在售价较低的国家购买这种商品，运到售价较高的国家销售，如此形成迂回平行进口。

1.2.2以进口国知识产权权利人对平行进口是否允许的态度为标准来划分

以进口国知识产权权利人是否允许平行进口为标准来划分，可以分为经许可的平行进口和未经许可的平行进口。[9]

经许可的平行进口，是指进口国专利权人自己实施或许可第三人实施的平行进口行为。

未经许可的平行进口，是指第三人未经进口国权利人的许可而将专利产品从外国进口至本国的行为。