法律人的思维方法(三)


付子堂
  非常感谢桂明老师深入浅出的、精彩的演讲!桂明老师一口气给我们讲了十个思维,包括逻辑思维、逆向思维、程序思维、规则思维、民主思维、权利思维、证据思维、平等思维、救济思维和公平思维。特别是,桂明老师在讲法律人思维的这十个标志的时候啊,举了很多案例,举了很多事例。这是非常值得大家在进行研究时加以学习的。还有就是,也提醒我们在平时要多注意收集一些事例,包括案例,包括国内的,包括国外的。
  那么,下面就有请五位点评嘉宾。刚好一个人分两个思维,每人批判两个思维。(笑声)但在五位嘉宾点评之前,我利用主持人的“职务之便”,先从总体上——法理学是讲宏观,从宏观上请教两个问题。
  第一个问题就是,今天晚上刘老师讲法律人的思维方法,那么,法律人和非法律人的思维方法有什么区别?还有就是,桂明老师最后在总结的时候讲到法律人的思维方法,是讲的法律人的职业共同体。但是,如果我们仔细推敲一下的话,在法律人的内部,包括律师,包括法官,包括检察官,包括警察,包括法学研究人员,甚至包括我们在座的各位法科学生,而法科学生中又有博士、硕士和学士不同的层次,如此等等。因此,我想请教,从主体上来看,在法律职业共同体的内部,相互之间的思维方法究竟有什么差别?或者说,是不是所有的这十种思维方式都能够适用于所有的法律人?这个问题我们一起来思考一下,也请教桂明老师。
  第二个问题是,刚才我在想,这十种思维方式是不是穷尽了法律人的所有思维方式?为什么不是九个?为什么不是十一个?为什么不是二十个?在座的各位同学,我们一起来想一下,看还能不能再罗列一些其他的。桂明老师讲权利思维,那么我们能不能说还有义务思维呀?就像八十年代讨论法律的本位一样,张文显教授当时作为青年教师提出了权利本位;张恒山教授——现在在中央党校,当时是安徽大学的教授——提出义务重心,如此等等。也就是说,这十种思维方式是不是穷尽了法律人的所有的思维方式?还有就是,这十个思维方式相互之间究竟是什么关系?比如说,有没有个排序?这个排列组合能不能打乱?当然,如果桂明老师能够把这十种思维方式逻辑严密地、非常严谨地排列起来,说一个都不能动,最后就可以形成一种“桂明定律”。(笑声)以后我们把它写到法理学教科书当中,以后我们考研究生就要考这个题了!(笑声)
  总而言之,我觉得,桂明老师的十个思维方式、思维方法,虽然他讲得很累,但还需要加以进一步说明、进一步推敲,在逻辑上需要进一步论证。好在今天晚上啊,台上在座的有一位逻辑学博士,就是我们陈锐老师。陈锐老师是南开大学逻辑学专业的哲学博士,也是咱们学校很多年前回来的老牌博士。下面就有请陈锐老师对桂明老师进行批判!(掌声)
  
陈锐:
  谢谢大家!首先我就讲一下,对于刘老师,我对他比较仰慕,我的仰慕之情,如滔滔江水,是吧,奔腾不绝。但是,好话也就是这么一句了。(笑声)下面就开始我的点评。刘教授搞的讲座我都是认真地听讲了的,你看,还记了很多笔记,因为我知道等一下要点评。还有一个呢,我们西南政法大学的西南法学论坛啊,它有个不允许吹捧和讲好话的“坛规”。所以我就只准备讲两句好话,前面讲一句是:仰慕之情,非常仰慕。下面都是“不好”的话了。听完了刘教授的讲座之后,不知道其他同学有没有这种感觉,我将这种感觉讲出来,希望能够跟大家分享。首先,第一个感觉啊,我就感觉到今天刘教授,刘老师啊,他是在一个错误的场合和一个错误的时间,讲了一个错误的题目。(笑声、掌声)为什么这么讲呢?他选的对象选错了,如果这个在检察院、法院讲一讲啊,我估计还是不错的,还是很受欢迎的。但是,在我们这个地方讲就不行。另外我还感觉到刘老师讲了一个他不熟悉的题目,所以,他能够讲到这么高的水平,我是非常佩服的。(笑声、掌声)为什么这么讲呢?为什么说错误呢?因为时机不对,因为今天在座听讲的各位,百分之八九十的都是我们学校的研究生,如果这个题目在我们学校的新校区,在本科一年级的学生里面讲,肯定是不错的。为什么呢?因为他今天举的例子里面,很多例子可以讲,很多同学起码听过五遍了,今天是听的第六遍。(笑声、掌声)为什么这么讲呢?比如说这里面的马伯里诉麦迪逊案,在座的各位起码听过五遍,因为我讲课的时候就讲过两遍,张老师可能讲了一遍,教宪法的王旭辉老师肯定也讲过两三遍。所以,这个例子啊,太老了!还有举了很多例子,比如这个例子:电影大家可能都看过,叫《十二怒汉》,这部电影就是讲林肯的辩护的;还有一个就是“半费之讼”,“半费之讼”我在学校里面就讲过两遍;还有马克·吐温的例子呢,讲过一遍;还有很多……所以我们就讲,他今天举的例子里面都讲到我们的后面去了。所以他在讲例子的时候虽然讲的很风趣,但底下反应不怎么强烈,(笑声)讲到后面去了,因为我讲课有时候就是这样子的。(掌声)下面我就具体的来分析一下。先讲了一下总体的感觉。今天刘教授首先讲了十大思维,其实刚才付老师也是一针见血地讲出了问题,就像你这个十个思维,他们之间的关系是什么样子的?顺序是什么样子的?相互之间有没有矛盾?今天讲的在我看来,他一开始讲的是逻辑思维,但实际它里面有很多不合逻辑的地方,(笑声)这个矛盾的地方太多了。比如第一个思维叫做逻辑思维,第二个叫做逆向思维,反向思维,那么反向思维是属于逻辑思维还是非逻辑思维?到底是什么关系?是不是逻辑思维是顺向思维?他把不同东西放在一起了,所以这个到底是什么?还有一个是理性思维,那么理性思维是不是逆向思维?那么这个话对不对?这个理性思维是逆向思维吗?相互之间的关系怎么样?他在讲到第三个的时候讲到了程序思维,这么一推的话,那就还有一个实体思维,是不是嘛?上面这个规则思维,法律是一种规则嘛,程序和实体两方面都有,那么你这个程序思维和规则思维,不就是后面又包含前面了吗?这就不对了,对不对嘛?(掌声)下边呢,还有很多,比如说他今天实际上讲了十一个思维,因为他讲到了法律人的公平思维,还讲到了这个平等思维,还讲到了权利思维。这几种公平、平等和权利,它们之间是一个什么关系?之间有没有交叉?搞逻辑的话,为什么又要讲这一点呢?因为我发现刘教授非常喜欢逻辑,他前面讲了很多,在我们面前耍了半天的逻辑,对不对?(笑声)我自己的感觉呢,我不敢说他是在“官老爷面前耍大刀”,在“孔夫子面前卖三字经”,反过来,我起码可以这样说,他是在“关平面前耍大刀”,“在子路面前卖三字经”,可那也不行啊,因为你不熟啊。(笑声)所以我讲,为什么刘教授会出现这样的逻辑错误呢?就是因为他这个里面基本上没有什么是讲逻辑的。(笑声)我们学逻辑的人就讲个逻辑,所以我就指出来这样一些问题。还有一个,他在讲逻辑的时候举了很多的误导性的例子,他举的例子只能说是堕入逻辑之末流,为什么这么讲呢?因为他里面讲的逻辑可以用来谈恋爱的,读到这个例子,还有逻辑可以得到生命,还有逻辑可以得到真理。他这个观点是对的,但有些例子举的不恰当,为什么不恰当呢?因为,有很多地方是在玩弄你的逻辑技巧,恰恰“堕入逻辑之末流也”。因为逻辑是在叫你正当思维,而不是教你来耍这个技巧的。(笑声、掌声) 刚才就讲了,这个逻辑它确实是作为法律人应该有的法律思维中的一个很重要因素,它与法律人暗合着一些精神,暗合之处在什么地方呢?他是比较冷冰冰的,是排斥感情的,是一种理性的东西。而情感,谈恋爱是要干什么呀?是感情的迸发。所以我们就讲,他这个例子,当然他也是实践了这个事,你要是老是跟恋人讲这个逻辑呀,肯定三天之后就谈崩。(笑声) 恋人之间是不讲道理的,只讲感情的。这在家里也是这样的,在家里面不能讲道理。(掌声) 原来我老婆老是跟我讲,她讲你利用你专业优势。(我开始跟她讲我们家里所有的事情都通过辩论来决定,我老婆觉得这样很好呀,这很民主呀,你没有大男子主义精神,但她发现每次辩论她本来有理的事情怎么理就没有了?)(笑声) 到了后来,她就一句话把你封死了,她说你“恶意利用你的专业优势来给我谈这个问题”。(笑声) 后来我就不好说了,后来我就懂得了家里面是讲感情的地方,不是讲逻辑的地方。(笑声) 所以,你举这个例子不恰当,对不对啊?(掌声) 为什么这么讲呢?上面他实际上求证的东西我可能讲的不太准确。中国逻辑学之父叫“金逻辑”,金岳霖先生终身是未婚的,他要保持逻辑思维的清晰性,(笑声)因为感情会蒙蔽你。金先生追民国期间的美女、才女,好像是林徽因吧?所以说,千万不要听他的话,用逻辑追女朋友追不到!还有一个“逻辑悖论”这个东西,实际上他讲这个例子讲的可以,但是实际上还比较浅。因为这个悖论问题还比较复杂,像你在这个地方很难用的,司法实践基本上不能用这些东西,如“半费之讼”这些东西。现在我们最高法院新的院长不是讲了吗?“我们不能把法庭演变成一个展现你辩论技巧的场所,你讲的技巧还是片面的利用到逻辑。”
  
刘桂明:
  是周永康说的。
  
陈锐:
  哦,这是谁说的我也不管了,反正就是这么个问题。(笑声) 还有个问题,他里面还讲到很多,比如说逆向思维。逆向思维这一点呢,实际上是非常值得探究的。一个法律人不能跟社会上的人一样,你一说“人皆曰可杀”,我偏偏说不可杀,这个太极端了。事情为什么是这个样子呢?这个不是关键,关键在哪里?关键在他后面讲的那个民主思维,那这个民主思维不就矛盾了吗?民主思维要求少数服从多数,那就是说多数人讲可杀,那就该可杀,你自己都矛盾了,对不对啊?(笑声、掌声) 这个地方讲到了逆向思维,还实际上是不是在逆向思维?还不一定是逆向思维。也就是讲,在这个时候,法官还是要保持冷静,作出自己的独立判断,是吧?他不是说要逆向,为什么要逆向呢?逆向就是走极端了,你为什么非要给大家对着干呢?不是说社会上的人讲的都是对的,但是人家也未必都是错,这就要求你自己要保持自己冷静的判断。还有他这里面讲到的,比如说有的地方用的不太精确。比如说他举的例子里面,当然这个东西他是渲染一下夸张一下。但是呢,他讲完之后为什么我要这么讲呢?跟刘教授这是第三次交往了,交往之后感觉到了刘教授可能是个诗人,所以喜欢诗性思维,有些东西他不一定看得很清楚。(笑声) 比如说他讲到苏格拉底的例子,苏格拉底这个例子啊,我们学校的学生起码听过六七遍。苏格拉底不是那么讲的,苏格拉底的故事意思是什么呢?它的意思是说:我们不能因为这个法律对我有利,我就遵从它,而对我不利我就去违背它。因为我们经常受到法律的好处了,这个法律是我们大家都同意的,是这么讲的。所以我觉得你这个地方“演绎”得多了。(笑声)还有一个呢,他在这个地方讲到规则思维的时候,他恰恰讲的不是规则思维。比如说,他举了一个例子,说当时那些犯罪的例子。这个犯罪的例子使我想起了前几年被评为我们国家的人民好法官宋鱼水女士,是不是啊?宋鱼水她讲到她当法官的故事。她看到一个打工的人,饭店欠这个打工仔的钱,结果这个饭店的人搬走了,来了一个新的公司,这个新的公司和原来的公司没有任何关系,没有继承关系,不过是租同一个地方罢了。结果她看到之后就说,“反正你这个店也大,你把人家工资那几千块钱,你能给得出来就给他嘛!”所以大家说她是人民拥护、人民喜爱的好法官嘛!(笑声)还有一个案子,宋鱼水怎么判呢?一个老太婆的一只鸡被偷了,但老太婆到市场上找到了那只鸡,但那个偷的人不承认那个鸡是她的。这个鸡你叫它的名字你也叫不应,(笑声)那怎么办呢?你又没有证据。法律要求你要讲证据呀。这个宋鱼水一看,不就是争一只鸡嘛,我是人民喜欢的好法官,怎么办?她就买了只鸡给那个老太婆,老太婆说你真是青天大老爷呀!(笑声) 这什么“青天大老爷”?所以,我们就讲了规则思维,他举的例子恰恰不是规则思维,为什么呢?她不是讲规则,没有讲规则。刘老师讲的内容里面延伸的讲原则,这个地方甚至有些不是原则,因为宋法官实际上讲的是什么呀?我恰恰认为这是在今天中国有害的因素,她提倡的是中国人比较世故的解决问题的办法。这个办法非要法官利用吗?其他人也有。在实际的工作之中,我们国家的许许多多的行政人员都会这一手啊!不讲法律,把这件事情摆平,怎么摆平?(笑声) 我觉得这个例子也举的不太恰当,因为法律人的思维重要的是要讲规则,讲逻辑,但有些东西它不是的,别的人也有。刚才付老师也指出来了。所以后面就不多讲了。付老师让我只讲两个,我正好只讲两个。好,最后还有一句话,虽然让我讲了这么多,但我仍然掩饰不住我对刘老师的仰慕之情,谢谢大家!(笑声、掌声)

 

张永和:
   陈锐老师刚才先讲了,本来我说应该安排陈老师最后讲,被子堂老师不小心安在了第一个,昨天我知道定这个点评嘉宾的时候,当时我跟陈老师讲:“你一定要来,竟然有人敢在这儿讲逻辑。”(笑声) 陈锐老师很难请出来的,但这次他欣然说:“好,我来。”今天就出来直接“亮剑”,一点保留都没留下。(笑声)当然,今天我很高兴,我是如此零距离地和“团”派的人这么接触。(笑声) 只是,非常遗憾,刘老师的口音还是有一点点重。虽然说中央台要这种人,(笑声) 我估计呢,还是要适当地注意。你刚才讲了几个,我们都在问王学辉,他自认为他已经熟悉了,但后来还是没对。你刚才讲“证据规则”,我们怎么听都是“政治规则”;讲到“公平思维”,我们怎么听都是“公益思维”。当然,这是小的,这个不足以成为今天讲座的不足之处,恰恰是锦上添花,让我们知道了江西的口音,毛主席当年在那就没犯这口音。(笑声)今天刘老师讲的这个,的确如刚才陈老师所讲的,他从逻辑上剖析,的确是把它基本颠覆了。(笑声) 我觉得呢,当时我听了,他第一个讲了逻辑思维,我就觉得完了,他第一个把逻辑思维讲了后面还讲什么?那他当然就没讲的了。(笑声)一个人真的有逻辑思维就好了。那么紧跟着,其实我觉得陈锐老师刚才说的有点过分,我觉得像这样做的话,估计明天“黑社会”就是你了!(笑声)你不能说你讲过的,别人就不能讲,对不对?(笑声、掌声) 我觉得呢,他可以讲,只是不要讲错,(笑声)那么这样就对了。你比如说,我再讲一个刚才你们听了一百次的故事,就是苏格拉底之死。陈锐老师讲的是一个版本。而我自己的版本呢,我觉得苏格拉底他什么都不是,他是在“玩”,在“玩”整个希腊,他在“玩”这个制度。你说你按照规则,实际上全部的规则提供了,他是可以逃生的,并不是如刘老师所说的苏格拉底是没办法。有两次机会可以让他逃生,他不走,赖着不走,偏要死,他就要死给古希腊看。(笑声)你看看,我就要死给你看,只要我死了你的民族就完了。他的初衷是这个,这是我的版本。对此我还在我的书里专门讲过这个问题。所以,诸如此类的,实际上我总觉得在这个里面把这个拿出来,运用如逻辑思维等等这些,来充斥整个这样的一种法律上的思维构架,我认为这样看来很多内容是不太自洽的。你比如讲,首先的原则,他说是法律人的思维,那么我们就可以讲:不是法律人,他会不会这样思维?这是第一个;第二个,在什么意义上确定法律人?我们是不是法律人?我们是。紧跟着刘老师是不是法律人?是法律人。刚才我们两位来自团中央的嘉宾是不是法律人,他们可能说:“我们不是法律人。”那他们这样思维吗?他们也这样思维。你比如:逆向思维、逻辑思维、规则思维等等,我想他们肯定都有。当然你讲的这个里面有很多,照此推演,我觉得我们的整个思维方式,就是我们不知道现在我们处在一种什么境况,今天或许我们是法律人,那么改天我们不从事这个工作我们是不是法律人?我们可能就不是法律人。那么,我们今天培养,就是按照刘老师的说法——我们作为法律人来讲,就是培养这十个思维。但刘老师估计会说:顺序可以商量,程序可以商量。是不是啊?但无论怎么样,如果按照这样讲的话,我们培养法律人就是这样培养的话,显然,当我们不再是法律人的时候,那我们的这种思维还要不要?所以这整个培养和实用,以后按照逻辑上可能会出现一些问题。当然,我倒觉得呢,是否可以这样来考虑?他所说的整个这个思维啊,当然除去民主等等这些思维,我觉得一个正常的人,他应该有正常的思维,而不是一定要按照这样一种(模式)强行地给它贴上“十个”,这里显然有点中国人讲的,就是 “十”、“(满清)十大酷刑” 什么东西,对不对?当年云南省高院的副院长田成有教授到我们这里来讲,也是讲到“八个”,法官的“八个”,这个也被我们“批斗”了,它里边是有问题的。至于里边的问题,刚才陈老师讲得很清楚,现在我就不再多说。好,所以呢,我觉得为什么我们要讲法律人,法律人他是不是一个正常人?是吧?我觉得实际上是这样的:有某些东西,比如我们进行归纳的时候,包括我们做概念的时候,一定要注意,你试图想把它做得越是精密,实际上你给自己布下的陷阱就越大。你没有办法,因为内涵和外延你是没有办法去彻底的明理的。于是呢,我们可以说,刘老师今天在这作出再大的努力,就算餐巾纸(擦汗)用得再多,没用。(笑声、掌声) 只是给陈锐等老师们留下了很大的攻击空间。所以说,我就觉得,如果换作我,我是绝对不敢去归纳一、二、三、四、五、六、七、八的,我就觉得大概是这个意思。(笑声) 这就如同我们重庆最著名的一道菜——火锅,你说火锅是麻呢还是辣?你不能这样说的!任何人将火锅归结为麻或辣,那就等于是辣椒加花椒,那就错了。所以说我一直在告诫同学们,火锅的味道是一种抽象的味道。(笑声、掌声) 它是种什么味呢?只能说它就是个火锅味!(笑声) 就如同我们法律人的思维,什么思维呢?法律思维!谢谢大家!(掌声)

 

付子堂:
    学辉,自我介绍一下。

 

王学辉:
    呵呵,他们都认识我。(笑声、掌声)好,以前对刘老师是久仰,但没近距离接触过,也知道他一些事情,因为他个人也开了些博客。有这么一个说法,“凡是要作律师的人呢,如果不知道刘桂明这个人,你就不是一个合格的律师。”(笑声) 或者说“就没有听党的话”,好像当时有这么两句话。(笑声)永和教授前天跟我说这个事情的时侯啊,我还以为他在《中国律师》,好像我有两年没看《中国律师》这本杂志了,后来说是做青少年犯罪什么研究会,(笑声) 中国青少年犯罪研究会。实际上,根据他今天的讲座,我觉得我更喜欢他的前言,我觉得他的前言讲得挺精彩,(笑声、掌声) 他的前言实际上体现出了他的水平,体现了他的逻辑思维能力,用了很多比较优美的语言,也用了很多的排比句。(笑声) 我印象当中是这样的啊!20分钟的前言我认为才符合我以前所知道的刘桂明的状态。后来他讲的那些内容啊,我只能理解为是因为他具有高度乐观向上的精神,(笑声)沉浸在自己所编制的一个美好的情境中。(笑声)
  从专业的角度评价呢,刚才陈锐讲得很具体。我对这个问题思考也不多,我记得讲法律人的思维好像在西政这个讲台上,曾经除了田成有——我们的校友、副院长,还有浙江大学的孙笑侠,好像给我们本科生作过一个这样的讲座,当时我主持了好像也是关于“法律人的思维”这样的一个讲座。实际上这个“法律人的思维”的确很重要,我经常也会给学生讲到这个问题。但是,听了刘教授这个讲座以后,我基本上可以得出两个结论:第一,他没有分类的标准,想到哪儿就说到哪儿。(笑声)我们法律人是很强调我们要描述的问题的前提或者说起点的,你应该给我们解读法律人的思维和其他人的思维是不一样的,这是我描述这个问题的平台,我是讲法律人的思维,不是讲一般人的思维,那么法律人的思维应该是什么样子?是个什么状态?重点在哪里?具有什么样的特点?第二呢,你应该跟我们讲思维是指什么东西?你应该跟我们说一说。因为我听了你的讲座后,反而觉得思维有点混乱。(笑声)本身今天我们是在讲思维的,思维究竟应该是个推理的过程或是一个什么,就是我有这么一个认识,你至少要设定一个标准、一个前提,再划定一个框架,然后在你的这个框架之内来解读、来分析。因为你可能是一家之言,但一家之言一定要成立,我们经常说你可以发表你的观点,我尊重你、我尊重你的观点,没问题。但是,你一定要在你的框架之内去分析它,去表达它,去描述它,这是我的第一个感受。按照这样来的话,可以列出几十种。我觉得比较冷静的思维,这个很重要,作为法律人你不冷静,随便“滥杀无辜”(那是不行的)。就是说,我的问题啊,很多东西都可以进入他刚才讲的那个框架内,就是因为他缺少我刚才讲的那两个前提。第二个就是所说的那些内容,这“十大思维”呢,不具有创新性,不具有知识性,我理解的就是这样。就是说你要作一个学术讲座,你一定要是自己研究的心得体会,要具有创新性,对别人有很大的启发,对别人有引领作用。我觉得逻辑、逆向、程序、规则这些东西我们都清楚。(笑声) 对于刚才前面就专业的角度来说,我不太好评价,我不学逻辑,我这个人有时讲话就不符合逻辑,(笑声)这是第二个感受。实际上,在我来之前,我去网上好好地搜索了一下你,了解了一下,我觉得,网上说的状态和我感觉的状态有点不同。(笑声)我说我们网上的刘教授富有激情、幽默、个性,是“国宝级”的律师、活动家,(笑声) 他办杂质、办论坛、办讲座,还给很多律师事务所写对联。(笑声) 那是一个很有激情的人呀,这种描述的话至少也要超过我吧,就是那种激情呀,应该是这样一种状态啊。(掌声)他应该是这样一种状态啊!我还很用心地抄了那么一两句,比如说他给君合律师事务所提到的一副对联好像叫作,“君子不在多而在精,合作不在联而在和”。他给金杜律师事务所——金杜律师事务所是很有名的,可能很多人都知道——提到的一副对联叫作“金戈铁马属俊峰,杜渐防萌在嘉里”,还有其他的都很多,我不知道他们是编的,还是怎么样的。我还是了解了一下,就是说他是一个很有激情、很有个性的人,的确很有个性。(笑声) 比较比较他和永和教授呀,我也不知我是削发明志还是带发修行?(笑声)我觉得这个论题本身是很严肃的,关于思维的考虑,从某种程度来说,它是属于哲学的范畴,我是这么看的,所以永和教授刚才评价说属于哲学范畴的命题,有时不能把它说得很清晰,我基本能够认同这种观点。对于“西政精神”,以前一直在对“西政精神”下定义,包括校庆的时候都有很多版本,我说这种做法是非常愚蠢的,不能,不能下,它就是装在内心的一种东西,它就是一种感受,一种文化的传承。我觉得法律人思维的描述也要在这样一种语境当中,这样一个状态下去表达、去描述。由于这个问题不是我的专业,我也不太懂,我是搞行政法学研究的,说得不对的,请大家多多地理解和宽容。(掌声)

 

徐昕:
  刚刚桂明教授一上台就给我们带来了一场文学的思维,这次呢,我是按照逆向思维来这边的。因为平时呢,他们来找我对讲座作点评,我是能推多远就推多远;今天是主动报名过来的,因为桂明是我的老朋友。我本来想学法律思维,开始以为还学到谈恋爱了。但后来陈锐说无效,说没用,所以谈恋爱也没学到。(笑声)那么今天到这里来,我觉得我是来捧场的,不是来踢场子的。刚刚学辉说不懂、没研究,还批评那么长时间,(笑声)当别人在批评他时,我觉得应该为他说几句。法律思维它的确是很难描述的,但是我们出于一种教学研究的目的,也需要进行描述,而不是像永和兄说的那样,反正就火锅味,(笑声)我们根本就不需要去描述它。当然任何描述它一定是有例外,这一定是有例外的,所以他能够冒着这种例外去描述十个思维,我觉得,(笑声、掌声) 起码他的勇气是另人钦佩的,(笑声) 我觉得这是可以作一些描述的。所以今天我的评论是逆向的,跟以前不一样,因为以前我的评论基本上都是批判性的。我今天尝试,我觉得应该是——建构性的。
  就是这样一个问题引发我什么样的思考?那么,前面两个思考跟这个子堂校长比较类似,第一个就是:法律人的思维跟常人的思维究竟有什么不同?当然他描述了很多,什么逻辑思维、逆向思维,这个什么,等等这些。我们的确发现常人也有这些思维,的确有这些思维,比如说平等思维。当然他的意思是说,法律人比一般人更重视程序,更重视规则,更重视什么什么。可能他是这个意思。当然,有很多很多的例外。他所描述的这些体系中间有片面的,有内在冲突,也有这样一种模棱两可的,刚刚陈锐做了一些例子。比如说他讲到民主的思维的确存在片面性,因为有的时候要讲民主,有的时候不讲民主。法官做出一个决定,他就根本不需要考虑多数人的意见。但是,有的时候民主也是他的一种思维方式。那么,有的时候也有冲突,比如说你讲规则思维,一方面讲恶法也要遵守,另外一方面要讲没有规则有原则,没有原则有“三个至上”。大概是这个意思啊,的确是有这个冲突。但是,这就是他在具体描述的时候如何处理的问题。那么总体上我们可以看到,我再举个例子,比如说权利思维。他说法律人很重视权利,我们可以举出很多例外。秋菊她不是法律人,但是我们这些法律人谁能学着像秋菊那样,为了自己的权利像秋菊那样去斗争呢?我有一篇文章叫作《为权利而自杀》,描述农民工的一个以死抗争,为了自己的权利而采取一种以死抗争的方式。我们法律人会这样去维权吗?平等思维?但我提醒你,布莱克有一句话,美国社会学家唐纳德·布莱克有一句话:“法律从来是嫌贫爱富的。”我们看到很多的法律的结果都是偏向于富人,偏向于组织,偏向于大的企业集团,有实证数据的统计。所以这些特征很多的确有共同的特征,常人也有这种特征,但大概就是一种程度不一样。这是第一个思考。
  第二个引发我思考的,与子堂校长的思考是一致的,就是:法律人的思维跟法律人的思维不同,法律共同体内部的思维有什么不一样?法官、律师、警察、调解员、法学专家、普通的教授跟校长等等,我们想的问题肯定是不一样的。而且,这样一种不同的思维多大程度是他的地位决定的?是屁股决定脑袋?这个,我就不多说了,因为这个大家都提到。
  那么,第三个我觉得要思考的问题就是:法律思维或者说我们法律人的思维究竟有什么缺陷,有什么问题?法律思维我们可以一些描述,刚刚他描述了十个,但是我觉得这十个可能的确是要重新思考。我觉得有一些特征是可以描述的,比如说,合法性思维、重权利的思维、重程序的思维、过去导向的思维,因为法律人更多的是关注过去而更少关注未来。对法律结论是一刀两断的这样一种特征,我觉得还是可以描述的。那么好了,这些法律人的思维特征,究竟有什么缺陷,我们是不是应该思考一下?我觉得这是第三个值得引发我们思考的问题。当我们看很多著作,看很多电影、电视,感觉到情与法的冲突的时候,我们可以发现法律思维的一些局限。那么,我还可以举一个例子,我们做实证研究亲身经历过的一个案例。四川广安发生的一个幼男强奸幼女的案子。男的是已满十四不满十六周岁,把他的堂侄女,哦,是堂妹,大概九岁,强奸两次。发现之后要把他扭到派出所的时候他逃跑了,几年之后回来投案自首,检察院不打算起诉,决定不起诉。为什么不起诉呢?因为有一项规则,法律人重规则,什么规则呢?《最高人民法院关于审理未成年人犯罪的若干意见》里面就规定了一条:已满十四不满十六周岁的未成年人强奸,如果是偶尔,没有造成严重后果,情节不够严重的,不构成犯罪。检察官认为这个男的强奸两次,他们在实践中一次叫“个别”,两次叫“偶尔”,三次才叫“多次”,情节不够严重,后果也不够严重,也没有造成重大影响。所以,他决定不起诉。可是,当时这个案件有七个人民监督员监督,七个人一致地反对检察院的这个决定。在这里我们就看到常人思维和法律职业思维的冲突。检察官的思维,规则中心,重视规则啊!由于法院的这样一个规则,当然这个规则的正当性是值得争议的。所以,他如果起诉到法院可能会判决无罪,如果判决无罪,根据它的《检察案件质量管理制度》的规定,他就可能要承担一定的责任,或者叫作“错案”,所以他不愿意起诉啊。但老百姓不是这么想的。这七个人,我们在那边做实验,他们完全是自荐自己,自我推荐上去做的人民监督员。其中还有下岗职工,他们问的话非常专业,你以为他这个常人思维就比不上专业思维吗?他问:“如果这个人不逃跑,当时会不会起诉啊?”“会起诉啊!”“会不会判刑啊?”“会判刑啊!”。“那么我们常人的思维说逃跑是罪加一等,为什么他逃跑还跑得更好呢?”这是普通的人问出来的话,还有很多诸如此类的。所以有的时候,常人思维并不一定是不好的。法律人首先是一个常人。但是大家忘记自己首先是一个常人,是一个普通人,忘记自己是一个人,这个时候你的思维会带来很大的局限。所以法律、法律思维也没什么了不起,要思考它的局限。这是第三个我认为值得思考的问题。
  那么,第四个值得思考的问题——如何培养法律人的思维?我们的确需要培养大家的思维。那么,怎么培养法律人的思维呢?我想,最重要的有两点:第一点,我觉得应当是要培养一种公民意识和法律信仰。对这个社会,对这个国家应当有认同的这样一种意识。第二点,我觉得应当要强调的是制度的改善。因为只有制度改善我们才能培养正确的法律思维。比如我们刚刚举的这个例子。检察官的法律思维我们觉得他有点问题,他强调这样一种后果,强调一种规则。他的问题在哪里呢?由于最高法院的这个规定有问题,由于检察机关的案件质量管理制度有问题。这怎么叫错案呢?起诉到法院的案件被判无罪也是很正常的,那么只有制度改变才可能培养一种接近的思维。刚刚我们强调法律共同体的一种相对共同的思维方式,的确需要。但是,它需要什么样的制度作为基础?需要一种法律职业之间相互流动的制度。从律师,到法官,到检察官,这样一个职业的流动能够建立起来能够相互打通,他们的思维方式才能相互接近,他们也才更能够相互理解而不是相互敌视。也只有制度做一个改善才能形成一个专业的思维。法律职业是一种专业的事务,那么这样一种专业的事务必须要以我们法律职业的专业化,司法的专业化作为基础。你都不是专业化的一些人群怎么可能形成专业思维呢?那么只有制度的改变才可能形成法律人自主的思维。你必须是一个独立的、自洽的、自治的群体,只有做到这样才能形成一种自主的、不同于其他群体的思维方式。我就讲到这里。今天呢,我做的是这个“逆向思维”,而且给我们这个桂明兄捧场,希望下次他多多关照我啊。谢谢!(掌声)