宋安成
2010年4月20日，北京市人民政府批准通过了《北京市物业管理办法》（以下简称《办法》），笔者对该《办法》进行学习之后，欣喜发现该《办法》实现了对我国目前的物业服务法律关系的部分突破，基本上做到了地方立法与《物权法》建筑物区分所有权规定的立法衔接，为我国物业服务法律关系的正确建立又推进了一步。借此办法即将生效之机，笔者就我国当前物业服务法律关系存在的问题提出自己的看法，并结合《办法》就我国物业服务法律关系的构建提出自己的薄见，与各位同行交流。本文重点解析《办法》一些条文在立法上的大胆突破，并就此提出自己的看法，最后就物业服务法律关系的最终理性回归提出自己的看法。
一、目前我国物业服务法律关系在立法中存在的问题
在阐述这部分内容前，需要对法律关系做一简单的解释：法律关系是指法律规范所调整的社会关系，即为法律所确认和保护的，符合法律规范的，以权利、义务为内容的社会关系，比如，父母子女间的抚养义务，就是法律上的抚养法律关系。又如，物业服务中，物业公司与业主之间的服务与被服务的法律关系。法律关系强调各法律关系主体间的权利与义务，比如说物业公司对业主有提供服务的义务，业主有交纳物业费的义务，从另外一方面讲，物业公司有收费的权利，业主有要求物业公司提供服务的权利。我们讲物业服务法律关系中存在问题，实际上就是物业公司、业主、开发商等各物业服务法律关系主体之间权利义务的定位出现了问题，而导致整个物业服务法律关系的混乱。现阶段物业服务法律关系中各主体之间的权利、义务关系到底存在哪些问题？具体体现在哪里？在此，笔者根据执业实践，提出自己的粗浅认识，列举几点与各位交流：
1.物业服务定位基本停留在物业公司提供物业服务的层面，对业主自治涉及较少
国务院《物业管理条例》第二条明确规定：“业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生与秩序的活动。”这是《物业管理条例》对物业服务的定位――以物业公司为主导的物业服务法律关系。该《条例》除了规定业主委员会和业主大会制度外，几乎所有的条文都是围绕物业服务公司展开的，对业主自治和专业公司管理只字未提，即使《物权法》生效后，《条例》的部分修改也只是轻描淡写的改掉了明显与《物权法》冲突的部分，基本框架毫无更改，这便导致《物权法》81条规定的业主自治模式和专业公司管理模式[1]除了《物权法》的原则规定外，基本无法可依，探索物业服务公司之外的管理模式在没有具体法律、行政法规支持的情况下举步为艰。
2. 开发商与物业服务公司的前期交接存在极大的法律监管漏洞，根本无法维护业主的权利
笔者最不能理解的是国务院《物业管理条例》规定的开发商与前期物业服务公司之间的前期物业交接制度，任何有思维的人都会理解，开发商与物业公司交接业主的物业基本上无法保护业主的利益，甚至会损害业主的利益，特别是在目前的法律制度下，根本无法对开发商与其聘请的物业公司之间的交接进行指导和监督。参考美国的做法，公寓在成立业主管理委员会后，才真正从开发商处接管小区，这时业委会组织专业的人员、比如律师、会计师，对开发商或开发商聘请的物业服务公司的管理情况进行全面的验收、审计，如果开发商定的物业服务费用过高，对开发商的财务进行审计时就会出问题。
3.政府职责不能有效发挥，业主在物业服务中的主导作用不能确立
在物业服务法律关系中，往往会涉及到政府主管部门的权利义务，在行政法上，称之为职责。政府在物业服务中的职责包括违章搭建的处理、“群租”的制止、“居改非”的整改、对物业公司不规范行为责令改正等，但任何一个熟悉物业服务行业的人都知晓，政府主管部门在很多方面未真正履行职责，甚至是完全不履行职责。而有些应当由业主作主的事情，政府却非管不可，以业委会成立为例，从划分物业区域、成立筹备组到正式选举，政府主管部门都一定要做主角，更有甚者，笔者居然看到了有关“居委会”代“业委会”行驶职责的响当当的匪夷所思的部门规定。这里笔者不得不说，居委会是以行政区划为基础的群众自治组织，无任何行政管理权；业委会是以产权为基础的业主自治代表机构，是产权人的代言人。 “居委会”代行“业委会”职责于法理不符。
政府该管的不能管好，属于业主自治的权利又不放，直接的法律后果就是业主的自治地位不能确立，成立业委会没有政府参与不行、换物业公司没有政府点头做不了、开业主大会都要通知居委会等，业主行政自治权利成为空文。当然，笔者不否认目前业主自治存在的问题，特别是业委会运作的不规范问题，但当一个组织被“缚手缚脚”时，它可能永远都不能健康成长。
二、《办法》对物业服务法律关系错误定位的几点突破
1.摒弃《物业管理条例》物业服务公司管理的物业服务概念，确立业主在物业服务中的主导地位
《办法》第二条规定：“本办法所称物业管理，是指业主自行或者通过他人对物业管理区域内的建筑物、构筑物及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护环境卫生和相关秩序的活动。”相对于上文所述的国务院《条例》第二条规定的物业管理概念在立法层面还了物业管理的真面目。从法律逻辑上讲，小区物业属于全体业主的，业主享有建筑物区分所有权，按照《物权法》70条规定，业主对小区的公共部位、公共设施享有共同管理的权利和义务，物业服务是以业主为主导的。业主行使管理权，可以选择自己管理，聘请物业公司或其它公司管理，但不管怎样物业服务是以业主或者说是业主大会为中心的，法律不能强加要求物业服务一定是要由物业公司进行。《办法》对《物权法》81条规定的管理模式作了进一步的可行性规定：物业服务是包括各专项服务的综合服务。物业服务企业可以将专项服务委托给专业性服务企业，但不得将全部物业服务一并委托给其他单位或者个人，未选聘物业服务企业的，业主可以共同决定将各专项服务委托给专业性服务企业或者个人。这一条实际上是明确了《物权法》第81条规定的“其它管理人”即可以是专业性企业，也可以是个人，为业主自治道路的探索提供了立法支持。强调业主的主导地位，还体现在《办法》第30条第二款规定：未成立业主大会，发生物业服务企业停止服务或者其他重大、紧急物业服务事件，需要业主共同决定解聘、选聘物业服务企业或者其他事项的，由物业所在地街道办事处、乡镇人民政府指导协助业主共同决定有关事项。明确即使在业委会未成立的情况下，更换物业服务者也是应按照《物权法》规定由业主决定，而不能由开发商或政府主管部门决定。
2.物业查验交接应由开发商与全体业主进行，业主权利得到制度保障
笔者早在2007就曾写过一篇文章《重构前期物业管理制度》，对目前前期物业服务中开发商与物业服务公司之间的交接问题提出强烈反对，因为这一制度根本无法保证业主的利益。按照现行的国务院《物业管理条例》第28的规定：“在办理物业承接验收手续时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。”条例第29条还规定了具体移交的资料文件。具体讲，目前我国物业服务中交接是这样进行的：小区建好后，开发商聘请物业服务公司，将小区物业交接给其管理。但这种交接程序一般是有名无实的，开发商与物业服务公司之间是一笔“糊涂账”。道理很简单，物业公司是开发商聘请的，甚至是开发商的子公司，利害关系可见一斑。所以物业公司对维修基金到位与否、公建配套是否落实、房屋质量是否达标，大都“睁一只眼，闭一只眼”，所以造成房子虽然出售，但遗留问题却很多。因此笔者建议，物业服务的交接程序应当在业委会（业主大会）成立之后，由业委会（业主大会）聘请专业人士，对小区进行全面验收接管，包括房屋质量问题、维修基金问题、物业服务费使用情况、开发商的许诺是否兑现、公共部分的分摊情况等，都要进行全面的验收，有问题的，及时与开发商或开发商指定的物业服务公司进行沟通和处理，不能协商处理的，通过仲裁或诉讼的方式解决。对于长期不成立业委会的，可以由业主代表组成验收小组，对物业交接进行全面验收。
可喜的是，《办法》明确规定了开发商与业主之间的查验交接制度，使业主权利的保护多了一道法律金牌。《办法》第十条规定：“业主共同决定解除前期物业服务合同的，建设单位应当与全体业主进行物业共用部分查验交接，撤出物业管理区域，并移交下列资料：（一）物业管理区域划分资料；（二）建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的附件、附图……全体业主承接前应当对物业共用部分进行查验，可以委托选聘的物业服务企业进行查验。全体业主与建设单位也可以共同委托物业服务评估监理机构进行查验。”当然，在肯定《办法》的这一规定时，笔者并不否认这一制度还需要完善，比如细化移交验收内容、承担不能移交或验收的法律后果等。
3.淡化居委会在物业服务中的作用，厘清了业委会与居委会的工作定位
根据国家“居委会组织法”和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发〈民政部关于在全国推进城市社区建设的意见〉的通知》(中办发(2000)23号)结合各地实际，居委会的根本性质是党领导下的社区居民自我管理、自我教育、自我服务、自我监督的群众性自治组织，负责社区日常事务的管理，以管人为主。主要职能是抓好社区内居民群众的宣传教育、社会治安、计划生育、户籍管理、民事纠纷调解、拥军优属、扶贫帮困、老龄工作、小孩上学参军和部分环境卫生等工作，集中精力搞好社区服务，不搞创收。根据国务院《物业管理条例》赋予的职能，业委会工作可以概括为五大职能：选聘或解聘物业公司，监督物业公司的日常活动和小区管理经费的使用，对管理服务提出批评和建议，依照有关法规和物业服务合同监督物业公司服务好小区。
从法律层面讲，居委会实际是群众性自治组织，目前有些职能是一级政府管理职能的延伸，而业委会是小区业主产权人的代表，代表业主行使产权人的权利。二者在管理职能、服务职能上基本没有太多的交叉，更无任何意义上的隶属关系，但各级立法层面混淆业委会和居委会的职能，强调居委会对业委会的管理与监督，甚至居委会代行业委会权利的作法可以说是司空见惯，但笔者仔细研读了《办法》，其通篇未提到居委会对业委会的指导与监督，更不强调居委会对业委会的管理，实为立法的进步和归真。《办法》只在第17条在业委会成立后的备案中提到：材料齐全的，街道办事处、乡镇人民政府应当当场予以备案，并在备案后7日内将备案材料抄送区县房屋行政主管部门，同时将有关情况书面通报物业所在地公安派出所、社区居民委员会。笔者认为，这一规定旨在强调居委会与业委会之间的平等、平行关系，而不是管理与被管理、监督与被监督的关系。
最后，物业服务法律关系涉及到开发商、业主、业委会、物业服务公司、其它管理人、政府主管部门等，其比较其它的法律关系可能会更复杂，正确的厘定法律关系各方的权利义务，建立以产权人为中心，各参与主体权利义务关系明确的物业服务法律关系不仅是行业从业人员的责任，也是整个社会的责任，它不仅关系到物业服务这一行业的建康发展，也是维护法律公正、社会正义的前提和基础，我们期待更多的象《办法》一样的法律法规在物业服务法律关系上的重大立法突破，期待物业服务立法的彻底归真。